臺灣高等法院100年度上訴字第2451號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2451號刑事判決

裁判日期：民國100年10月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2451號上訴人即被告 林政安 選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第267號中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第18642號、19816號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林政安販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、林政安明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以資牟利之犯意，於民國（下同）99年7月初某日，在桃園縣桃園市○○路之錢櫃KTV前，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿義 」之成年男性，以新臺幣（下同）14,000元之價格，販入以小塑膠夾鍊袋分裝之如附表編號1所示之愷他命67包後，欲行轉售予不特定人，以賺取差價牟利。嗣於99年7月18日凌晨1時35分許，其駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行經桃園縣桃園市○○路○○號凱悅KTV前，為警攔查，其於員警 徐仲亨 詢問是否有施用愷他命時，坦承有施用，並於犯罪被發覺前，主動自其上開車輛駕駛座扶手置物箱內取出如附表編號1、2所示之物交予警員徐仲亨，自首其販賣第三級毒品犯行而接受裁判，並經警扣得如附表1、2所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
一、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照。查，扣案被告第三級毒品愷他命及其包裝均係員警依法扣押之物證，此為當事人及辯護人於準備程序及審理期日所不爭執，且迄至言詞辯論終結前均亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該扣案物有違法取得之情形，復參酌其與本案具有關連性，並經本院於審理期日當庭提示予當事人及辯護人而依法踐行調查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法認定具證據能力。
二、查卷附查扣被告毒品照片，係警方以照相機之功能，於查獲被告時針對查扣物拍攝之照片，核不含有人類意思表達之供述要素，其內容與現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開證據均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照），又當事人及辯護人於準備程序及審理期日均未爭執該等證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該等證據有違法取得之情形，復參酌該等證據與本案具有關連性，並經本院於審理期日當庭提示予當事人及辯護人而依法踐行調查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法均認定具證據能力。
三、查本案卷附之交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第099699Ｑ0000000號毒品鑑定書，係依據刑事訴訟法第206條、第208條規定，由司法警察於調查本案時送往檢察機關概括囑託之鑑定機關所為之毒品鑑定報告，係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，此為當事人及辯護人於準備程序及審理期日所不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該鑑定書有違法作成及取得之情形，並經本院於審理期日依法踐行調查程序，是依法認定具證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（以下均稱被告）於警詢、檢察官訊問時及原審、本院審理中均坦承其意圖營利而販入愷他命之事實不諱，並有扣案如附表編號1、2所示之物，另有照片3張在卷可稽（見偵查卷第19、20頁）。又扣案如附表編號1所示之物，經鑑定結果，檢 出愷 他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心99年11月22日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第41、42頁）。足徵被告前揭自白係出於任意性，且核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三
級毒品，而毒品危害防制條例所定販賣毒品罪，祇須行為人以營利為目的，欲將毒品購入或將之賣出，有一於此，即構成該罪之既遂（最高法院94年度臺上字第7096號、98年度臺上字第2881號判決意旨參照）。查被告向綽號「阿義」之成年男子購買愷他命時，主觀上即有營利之意圖，是其意圖營利而販入第三級毒品之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品（本件被告持有第三級毒品愷他命純質淨重已逾20公克，本應構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪）之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於偵查及審判中均自白本件犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該
管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審判程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對於所涉之犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要，至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，重在藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定，二者之立法目的互異，供承犯罪之時間不同，前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定，行為人若同時存在此二情形，自應依法遞減其刑，最高法院100年台上字第3565號著有判決足參。查本案被告在員警尚無任何合理懷疑被告涉犯本件販賣愷他命犯行時，即向員警坦承犯行，業據證人即警員徐仲亨於原審審理時證述明確，是被告屬自首而受裁判，依法應遞減其刑。
㈢被告依刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2項之規定
遞減其刑後，其最輕刑度為1年3月以上有期徒刑，並無科以最低度刑仍嫌過重之情堪憫恕情事，自無刑法第59條之適用餘地，被告上訴意旨認本案符合刑法第59條規定之情形應依該法減刑，容有誤會。再被告販入毒品數量非小，顯係經相當程度規劃之犯罪，難認其係因一時失慮而為之偶發犯罪，認不宜為緩刑之宣告，被告上訴意旨請予宣告緩刑，無從准許。
三、原審因認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審認定本案被告雖已自首犯罪，並於偵審中自白，惟依法僅得適用毒品危害防制條例第17條第2項之罪減刑，不得依刑法第62條之規定再予遞減，其適用法律顯有違誤，復未說明有何不得再依刑法第62條之規定予以減刑之理由，被告上訴意旨指摘原審未再予遞減其刑，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思從事正當工作，其明知毒品足以戕害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，販賣第三級毒品愷他命予他人以營利，危害社會治安及國民健康甚深，應予非難，惟其自首犯罪且自始坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、方法、品行、智識程度、販賣第三級毒品愷他命數量，認公訴人具體求處有期徒刑1年3月，尚屬過輕，爰量處如主文第2項所示之刑。復按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命，係供被告實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，自應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。扣案如附表編號2所示之所示之塑膠夾鍊袋，均為被告所有，包裝如附表編號1所示愷他命所用，業據被告 陳明 在卷（見原審卷第31頁背面），具有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，以及便於攜帶、販賣之用，故如附表編號2所示之塑膠夾鍊袋，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告林政安除前揭經本院論罪科刑犯行外，
明知愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，竟意圖販賣營利，竟基販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99年7月初某日，在桃園縣桃園市○○路之錢櫃KTV前，向某姓名年籍均不詳，綽號「阿義」之成年男子購得第三級毒品愷他命超過67包（起訴書認係70包），嗣於99年7月17日凌晨某時許，在桃園縣桃園市○○路○○號凱悅KTV內，以400元之價格，販售第三級毒品愷他命1包予年籍姓名不詳之客人，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
㈡公訴人認被告涉犯上開販賣第三級毒品罪嫌，無非以：被告之自白、扣案第三級毒品愷他命67包為主要論據。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第6897號判決意旨參照）。
㈣關於被告販入愷他命之數量，被告固於原審訊問、審理時供
稱：伊係買入愷他命70包云云（見原審99年度聲羈字第468號卷第5頁背面、原審卷第31頁背面、第32頁），惟被告於警詢即供稱：伊係以14,000元購買扣案之67包愷他命云云（見99年度偵字第18642號偵查卷第7頁），復於檢察官訊問時亦供稱：以14,000元購買67包，伊買來時就是分成67包云云（見99年度偵字第18642號偵查卷第26、37頁），查被告於警詢及檢察官訊問時均已坦承有販賣愷他命犯行，並無飾詞卸責之情，且衡情被告於警詢時距離購得愷他命時間較近，就購得愷他命數量記憶當較清晰，而所供扣得愷他命之數量與扣案愷他命數量一致，自較可採。雖被告嗣後改稱購得愷他命之數量為「70包」，然並無證據證明被告原購得之愷他命重量係70包，則被告此部分供述實，顯無證據可佐，故本件應認被告購得之愷他命數量即為扣案之67包愷他命，逾此部分應屬不能證明。
㈤又查本案被告雖始終供稱：伊曾於99年7月17日凌晨某時許
，在桃園縣桃園市○○路○○號凱悅KTV內，以400元之價格，販售 第愷 他命1包予年籍姓名不詳之客人云云，惟被告亦稱：不知該客人之真實姓名、年籍資料或聯絡方式等語，且公訴人復未能證明確有被告所稱之購毒者存在，又如前所述，本件既認被告原購得之愷他命數量為67包（即為扣案之67包愷他命），則依扣案愷他命之數量，更無從認被告於購得愷他命後，曾有售出愷他命1包之情。故被告關於曾售出1包愷他命之供述，亦無證據可佐，自不得逕依被告此部分供述，逕為不利被告之認定。
㈥綜上所述，依公訴人所提證據，被告除前揭經本院論罪科刑
犯行外，尚難遽認被告公訴意旨所指此部分犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何上開公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。惟公訴人認此部分與被告前揭經本院論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第62條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國100年10月12日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國100年10月12日附表┌──┬────────┬────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼────────────┼────────────┤│1│第三級毒品愷他命│67包（總淨重50.966公克，│應依刑法第38條第1項第1款││││取樣0.5452公克，驗餘總淨│宣告沒收之（至鑑驗用罄之││││重50.4208公克，純度68.8│愷他命，既已滅失，自無庸││││％，總純質淨重35.0646公│再予以宣告沒收）。││││克）。│││││││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│2│包裝上開編號1第│67只│包裝上開編號1第三級毒品│││三級毒品愷他命之││愷他命所用之物，應依毒品│││塑膠夾鍊袋││危害防制條例第19條第1項│││││前段宣告沒收之。│└──┴────────┴────────────┴────────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。