裁判字號：最高法院101年台上字第4198號刑事判決
裁判日期：民國101年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四一九八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告陳荐博選任辯護人陳俊傑律師被告林士量選任辯護人 朱容辰 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年七月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第一三三０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第八七九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於被告陳荐博、林士量（下稱被告二人）共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分之科刑判決，變更檢察官所引製造第二級毒品之起訴法條，改判均論其二人以共同意圖販賣而持有第二級毒品罪，各處有期徒刑一年八月，及均為相關從刑之宣告。另以第一審依想像競合犯從一重均論被告二人以共同犯走私罪，陳荐博處有期徒刑一年二月，林士量處有期徒刑一年八月，及均為相關從刑宣告部分之判決，為無不當，而予維持，駁回被告二人該部分在第二審之上訴，併就撤銷改判與駁回上訴部分所處有期徒刑，各定應執行有期徒刑二年，均緩刑四年，並各應於緩刑期間起算每月初一以原判決附表六方式分期向公庫支付各計新台幣五十萬元，及各應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一百二十小時之義務勞務；緩刑期間均付保護管束。
固非無見。
惟按：（一）、犯罪之階段行為，雖應吸收於一罪之中，但其吸收之標準，不外以重賅輕，不應拘泥於行為之孰先孰後。又比較罪之輕重，係以所犯法條之法定刑為準，法定刑相同時，則應比較其情節之輕重，適用情節較重之法律處斷。依原判決事實認定：「林士量收受……二百顆大麻種子後轉交予陳荐博，陳荐博、林士量即共同於租屋處將上開大麻種子分別栽種入盆內，……共同加以澆水、照顧，培育其發芽、成株，以栽種大麻作物，並蒐集掉落的大麻枯葉意圖販賣而持有之。……並在該租屋處扣得大麻成株一一八株、大麻幼苗四十九株、大麻死亡幼苗十三株……、大麻葉子一盒（淨重20.54公克）……」等情。被告二人此部分所為，已該當毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及第十二條第二項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪之構成要件。前揭二罪之法定刑均為「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」原判決既認二罪之間有階段性之吸收關係，即應比較其情節之輕重，而為論罪。本件被告二人共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，所栽種大麻成株、幼苗及死亡幼苗合計達一八０株，而其後意圖販賣所持有之大麻葉子則僅一盒（淨重20.54公克），依其犯罪情節，前者顯然較重。況依毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告二人就原判決所認定之事實雖於偵、審中均自白，惟同條例第十二條第二項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，並不在自白減刑之列。原判決認被告二人前揭所為均係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，因其等於偵、審中均自白，並適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，另敘明無庸論以前階段之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。然被告二人之犯行，如僅止於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，未續為意圖販賣而持有大麻時，因其等所犯為同條例第十二條第二項之罪，並無第十七條第二項減刑規定之適用。其等續為意圖販賣而持有大麻之犯行，卻因論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，而得依前揭第十七條第二項規定減輕其刑，反較未續為意圖販賣而持有大麻之犯行，受更有利之輕判決，其法則之適用，自有未合。（二）、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又大麻毒品可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無需使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一。經查本案於被告二人栽種大麻之處所確已查獲乾燥之大麻葉子一盒（扣案編號32），而經送鑑定後，驗出含有大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室民國九十八年七月二十三日調科壹字第09823020
320號鑑定書（見偵卷三第24頁）附卷可參。陳荐博於偵訊時陳稱：「（將扣案編號32號送驗後，結果為有大麻成分，有無意見？）扣案編號32是可以拿來抽，但因為現在沒有流通的價值，扣案物夠乾了（，）應該是可以抽了。」其於第一審供稱：「（你自己施用的部分，要如何加工？）開花之後，拿雌性的花，去除葉子，風乾後施用。」於原審審理時亦坦承：「（栽種大麻經過如何？）將掉落的大麻葉子蒐集起來放在盒子裡面，如果有人要買，我就可以賣。」各等語（見偵卷三第37頁；第一審卷第119頁；原審卷第128頁背面）。證人即法務部調查局鑑識科學處科長 胡仕雄 於偵訊時證稱：「（要如何判斷大麻葉子是不要的葉子，或者是採集要販賣或施用的葉子？）通常都不會不要。因為葉子都可以賣錢，種植大麻本來就是獲得葉子與花。所以如果栽種的人發現葉子快不好，就會摘下來陰乾不會丟掉。」「（國內一般交易主要以大麻葉？）」是的（，）主要以大麻葉。」等詞（見偵卷三第129、130頁）。如果均無訛，則被告二人以大麻種子栽種大麻作物，業已取得大麻之成品（即扣案乾燥之大麻葉子），復酌以扣案之電扇二台、抽風機、散熱風扇各一組（見偵卷一第16、19頁扣押物品目錄表）可作為乾燥大麻葉子使用等器材，能否謂其二人尚未著手於製造大麻行為，顯非無疑，其實情如何，尚欠明瞭，此部分與被告二人所為是否成立被訴之製造第二級毒品罪至有關係，自有詳加調查釐清之必要，原審就此未予究明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。（三）、判決理由前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，屬判決理由矛盾之違背法令。原判決事實認定：「陳荐博、林士量二人均明知大麻係毒品危害防制條例所列屬之第二級毒品」等情；其理由先稱：「爰審酌本件被告陳荐博、林士量二人之無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更當知施用毒品者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，危害社會治安非輕，然其二人為圖私利，竟以利用被告陳荐博本身英語專長，於外國網站上獲取栽種大麻之相關知識，進而共同意圖販賣所栽種之第二級毒品大麻葉予他人，所為殊屬可議……」等由（見原判決第9頁第7至13列）。認為被告二人係知情而故為，且行為殊屬非是。其後卻謂：「被告二人均為在學學生，就購買大麻種子及栽種大麻相關物品之資金來源，係源自被告林士量從國小到大之零用金存款……，而被告陳荐博之犯罪動機係為與女友出國留學，籌措留學費用……，是被告二人主觀上應係不知事情嚴重性而誤蹈法網……」云云（見原判決第9頁倒數第11至6列），而認被告二人係誤蹈法網，並資為對被告二人所犯前揭二罪所處之主刑，定其應執行刑後，均為附條件緩刑宣告之主要論據。其理由之說明，前後齟齬，有判決理由矛盾之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原審係就被告二人所犯前揭二罪，於定應執行刑後，均為緩刑之宣告，而前述之違背法令，顯已影響於被告二人是否合於緩刑要件之認定，因此部分事實尚欠明瞭，致本院無從判斷其法律適用之當否，爰就被告二人所犯二罪均併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年八月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李嘉興法官吳三龍法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月二十日
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