裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴緝字第67號刑事判決
裁判日期：民國109年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴緝字第67號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告鄭裕鴻指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第6850號、偵字第34340號），本院判決如下：
主文鄭裕鴻販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬，如附表編號二、三所示之物均沒收。
其餘被訴部分公訴不受理。
事實鄭裕鴻因缺錢花用，欲販售原先係供己施用之甲基安非他命，而基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國108年12月3日晚間11時53分許，以門號0000000000號行動電話連結網際網路，登入通訊軟體BAND，在「北部開趴材料交友支援入口版」群組內，以帳號「H/28/桃園」聯繫桃園市政府警察局中壢分局警員使用之帳號「快樂主義」，談妥以新臺幣10,000元之價格販賣5公克之甲基安非他命，並約定在桃園市○○區○○路○○號進行交易。嗣於108年12月4日凌晨1時許，鄭裕鴻前往上開地點欲進行交易時，為警當場查獲，其販賣行為因而止於未遂，並扣得如附表所示之物。
理由
壹、有罪部分（即販賣第二級毒品部分）
一、程序事項
（一）刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。
（二）辯護人雖主張本案為警方違法釣魚（見本院訴緝字卷第10
3頁、第109頁），然依卷內通訊軟體頁面翻拍照片、桃園市政府警察局中壢分局職務報告所示（見毒偵字卷第33頁、第53頁），警員固先於上述通訊軟體群組內張貼「中壢急缺」等文字，惟據此內容尚難認為已言明其具購買甲基安非他命之意。而被告見上開警員張貼之內容後，即傳送香菸之圖示予警員表明欲販售毒品，佐以被告於本院準備程序中自承其因缺錢花用，欲販售原先係供己施用之甲基安非他命乙節（見本院訴緝字卷第103頁），足認被告本即欲販賣毒品以營利，尚難斷定其販賣毒品之犯意係遭警員所挑起，且辯護人亦表示對此節不予爭執，是依上開說明，警員因此蒐集而得之證據資料，應有證據能力。
二、事實認定
（一）訊據被告就其販賣第二級毒品未遂犯行坦承不諱，並據證人即查獲本案之警員 王孟彥 於偵訊中證述明確（見偵字卷第111頁），且有查獲現場照片、扣案物照片及通訊軟體頁面翻拍照片、桃園市政府警察局中壢分局職務報告、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、毒品檢體送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司報告編號：UL/2019/C0000000濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見毒偵字卷第33頁、第43頁、第49頁、第53頁至第61頁、第123頁），及有扣案如附表所示之物為證，故認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。
（二）毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。依被告於本院準備程序中之供述，其於本案所欲販售之甲基安非他命，原係以8,000元之價格購得（見本院訴緝字卷第103頁），可見若交易成功，被告得以從中賺取價差獲利，足見被告確係基於營利之意圖，而為本案販賣第二級毒品犯行無疑。
（三）綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。經比較修正前、後之規定，新法將自由刑提高為無期徒刑或10年以上有期徒刑，罰金刑亦提高為1,500萬元以下罰金，顯非有利於被告，依刑法第2條第
1項前段規定，本案自應適用修正前之行為時法處斷。
（二）甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告前因毒品危害防制條例案件經法院判處有期徒刑，於
108年6月20日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且予以加重其刑與罪刑相當原則尚無違背，是依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第二級毒品行為尚屬未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告於偵訊及本院審理中，就其販賣第二級毒品未遂犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項之規定先加後減，再遞減之。
（四）本院審酌被告明知甲基安非他命為戕害人心之毒品，仍為貪圖不法利益，著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重侵害社會秩序，應予非難，並考量被告犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度，兼衡其國中畢業之教育程度、於警詢中先後自陳家庭經濟狀況小康、勉持，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所約定販賣毒品之數量及價格等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）扣案如附表編號一所示之甲基安非他命，經送檢驗確呈甲基安非他命陽性反應，屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。而扣案如附表編號二、三所示之包裝袋、行動電話，則皆為供本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予諭知沒收。
貳、公訴不受理部分（即施用第二級毒品部分）
一、公訴意旨略以：被告鄭裕鴻基於施用第二級毒品之犯意，於
108年12月3日上午7時許，在其位於桃園市○○區○○路○○○巷○○號之住處，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，燒烤吸食其煙霧，以此方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。另因認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，毒品危害防制條例第20條於109年
1月15日修正公布，並於109年7月15日施行，新法將修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年後再犯施用毒品罪規定者，適用觀察、勒戒或強制戒治之規定中，「5年後」修正為「3年後」。準此，行為人再犯施用毒品罪（含3犯以上），如距離最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，以落實此次寬厚刑事政策之變革，即以3年為期，建立施用毒品者「定期治療」之模式（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。又犯施用毒品罪者，如經檢察官依毒品危害防制條例第24條為「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」，並完成戒癮治療，事實上即已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，然若行為人並未完成戒癮治療，則其再犯施用毒品罪時，並無事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇之情形，此時既無檢察官應就其再犯施用毒品犯行直接起訴之明文，基於被告受觀察、勒戒處遇權益之維護，及上述認應盡量避免將毒品施用者施以刑罰處遇，而擴大醫療性處遇適用之意見，應認不具備訴追要件，且應由檢察官聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，尚不得逕對被告起訴（最高法院109年度台非字第105號判決意旨參照）。
三、而於上開修正規定施行前犯施用毒品罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款定有明文。該規定立法理由固稱：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院者，為求程序經濟，法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定；依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決等語。然立法理由究非法律條文本身，僅得作為條文文義解釋有所疑義時之補充，而法院審判中之案件，係檢察官以起訴方式追訴被告犯施用毒品罪，在「不告不理」之訴訟法基本原則前提下，法院自不得依「職權」為顯具有剝奪人身自由性質之觀察、勒戒或強制戒治裁定，上開立法理由顯已逾越該規定之文義解釋範圍，倘立法者確有意以立法方式將刑事訴訟之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序，並由法院依職權為之，自應以法律加以明定。再者，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有「應為不起訴處分」之情形為前提，法院始能為免刑之判決。依此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或依毒品危害防制條例第24條規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無從審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治後，為被告免刑之判決，併此指明。
四、經查，被告於本案被訴之施用第二級毒品犯行，係在毒品危害防制條例第20條規定修正施行前所為，則依該條例第35條之1第2款前段規定，應依修正後之規定處理。又被告未曾經法院裁定送觀察、勒戒或強制戒治，而係於106年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第4048號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣因被告未完成上述緩起訴附命事項，其緩起訴經同署檢察官以
107年度撤緩字第375號撤銷，該案並經臺灣臺北地方法院以107年度簡字第3062號判決處有期徒刑3月，復因再為施用毒品犯行，經本院以109年度桃簡字第61號判決處有期徒刑4月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。據此可知，雖被告已因施用毒品案件經法院判決處刑，其既未曾接受觀察、勒戒，亦不具已完成戒癮治療等可認事實上已接受等同觀察、勒戒處遇之情形，依上開說明，仍應認訴追要件尚有欠缺，則檢察官就此提起公訴，即屬起訴之程序違背規定，且因檢察官尚未就本案施用第二級毒品之行為，本於職權裁量後決定應聲請法院裁定觀察、勒戒，或再為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本院自不宜逕依職權裁定將被告送觀察、勒戒。是依上開規定，應就被告此被訴部分為不受理之判決，並由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官張家維到庭執行職務。
中華民國109年11月23日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官陳囿辰法官陳布衣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃政偉中華民國109年11月24日附表：
┌──┬──────────┬──┬────────────┐│編號│名稱│數量│說明││││││├──┼──────────┼──┼────────────┤│一│甲基安非他命│2包│毒品外觀：透明結晶│││││合計驗前毛重：5.36公克│││││（因鑑驗取用0.0029公克）│├──┼──────────┼──┼────────────┤│二│包裝袋│2個│用以包裝編號一所示毒品│├──┼──────────┼──┼────────────┤│三│行動電話（含門號0906│1支│廠牌／型號：│││025460號SIM卡1枚）││IPHONE11PROMAX│└──┴──────────┴──┴────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。