裁判字號：臺灣桃園地方法院104年醫字第7號民事判決
裁判日期：民國106年02月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決104年度醫字第7號原告 何新霞
何豫蘭 何玉惠 共同訴訟代理人 賴錫卿 律師被告國軍桃園總醫院法定代理人 蔡建松 被告 商仕達 共同訴訟代理人 林志宏 律師複代理人 楊翕翱 律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國106年1月19日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第176條分別定有明文。經查，被告法定代理人原為 陳建同 ，於本案訴訟繫屬中變更為蔡建松，並經蔡建松以書狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀等件在卷可稽（見本院卷第233頁），揆諸前揭說明，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人即原告之母 何三 妹於民國102年1月25日因發燒至被告國軍桃園總醫院（下稱被告醫院）住院治療，由被告商仕達醫師（下稱被告醫師）主治， 何三妹 於住院期間反覆發燒，直至同年2月8日始進行大腸鏡檢查，發現患有大腸憩室炎，嗣於同年2月18日轉至臺北榮民總醫院急診室，經該院以電腦斷層檢查後發現腹部有膿包，於同年月19日開刀治療，惟開刀後何三妹仍於同年3月26日因敗血症併多重器官衰竭死亡。而被告醫師為感染科專科醫師，其為何三妹治療反覆不斷之發燒、腹痛症狀，自須正確地保持相當方式與程度之注意，在醫療過程中儘早檢查出反覆不斷發燒之原因，以去除其病因；且被告醫師於使用抗生素治療無效後，亦未即時會診外科醫師施行外科手術，以探求何三妹腹腔膿瘍之原因，並切除產生膿瘍之發炎甚或壞死組織，竟疏於注意於此，仍沿用原先之抗生素治療。又被告醫師有義務完整且忠實將何三妹檢查結果與治療之建議告知原告，然被告醫師既未檢查出何三妹於大腸有4.6×3.2公分之膿包，甚於102年2月4日於何三妹之上腹部及骨盆腔完成腹部電腦斷層檢查報告時，影像發現即有敗血症、泌尿道感染、其他格蘭氏陰性菌感染等記載，被告醫師就已發現之敗血症狀亦完全未向原告告知及施以敗血症治療之建議，僅持續施以抗生素治療，未及時針對敗血症進行符合醫療常規之治療，致何三妹嗣因敗血症併多重器官衰竭死亡。另被告醫院為被告醫師之僱用人、被告醫師亦為被告醫院委任醫療契約之使用人，原告爰依醫療法第82條及民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、第188條第1項前段及民法第224條前段、第227條、第227條之1規定請求被告應連帶賠償原告各新臺幣（下同）100萬元之精神慰撫金等語。並聲明：
⑴被告應連帶給付原告各100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：何三妹至被告醫院治療前已反覆發燒2週餘，被告醫院發現何三妹尿液檢查有異常，臆斷發燒問題主因為泌尿道感染，故安排何三妹住院診療。被告醫師於何三妹102年1月25日入院後初步判定可能為腎衰竭、心衰竭及低白蛋白血症等問題，當日即為何三妹會診心臟科與安排朴卜勒式心臟超音波評估心臟功能，同時申請腹部超音波檢查，以釐清腎衰竭與泌尿道感染狀況，前揭檢查於同年月28日完成。被告醫師針對何三妹發燒及腎衰竭等問題，施以抗生素等藥物治療，經持續治療後，何三妹發燒與腎衰竭狀況逐日回復正常。然何三妹於102年1月31日發生發燒復發現象，並主訴下腹疼痛，被告醫師臨床評估後改用強效之抗生素，並進行腹部暨骨盆腔電腦斷層檢查，檢查報告顯示何三妹有乙狀結腸壁增厚合併周圍脂肪模糊表徵、子宮邊緣模糊表徵，應鑑別診斷是否有結腸憩室炎、結腸炎、結腸腫瘤、婦科疾病等原因，建議作大腸鏡檢查及婦科檢查。被告醫院婦產科於
102年2月4日對何三妹會診回覆結果為子宮有輕微性老年性退化與鈣化，無婦科疾病感染問題。何三妹於102年2月
5日至同年月7日間，體溫變化仍時而發燒時而正常，被告醫師考量何三妹於入院前三週即有反覆發燒，當下仍有反覆發燒情形，無法排除其他潛在問題，故臆測病症加入不明熱，同時為何三妹安排各項血液檢查，並建議家屬轉院至醫學中心。被告醫院於何三妹102年2月18日轉院當日巡診時，何三妹除發燒外，生命跡象仍屬穩定，無休克現象，亦無使用升壓劑，並無原告所指發生敗血症之情況。何三妹於被告醫院治療期間，未經檢查發現有結腸膿瘍及穿孔情形，除有反覆發燒情形外，其他生理徵候、血液白血球指數均持續在正常範圍，在無異常臨床徵候之情形下，殊無採取其他高風險治療方法之理，原告亦不得以被告醫師持續使用抗生素為何三妹治療，即指摘有何不當或未積極治療。且何三妹之大腸憩室炎於臺北榮民總醫院進行手術摘除病灶後，並無持續發炎，腹部亦無其他膿瘍之現象，導致何三妹死亡成因之敗血症，理應與大腸憩室炎之病灶無關。而臺灣桃園地方法院檢察署曾就本件送請衛生福利部醫事審議鑑定委員會（下稱醫審會）鑑定，鑑定結果亦認被告醫師並無任何醫療過失，就何三妹因敗血症死亡之結果，亦指出疑似為術後感染導致敗血症，是何三妹應係於臺北榮民總醫院手術後另遭感染而引發敗血症。另醫療上非以單一電腦斷層掃描之結果為敗血症之判斷，何三妹於102年2月6日之白血球數值並無過高，除該日晚上9時曾每分鐘心跳102下外，其餘當日均無發燒高於體溫38度、呼吸次數每分鐘大於20次、心跳次數每分鐘大於90下之情事，不符合敗血症之要件，且何三妹於被告醫院住院期間，102年1月26日、同年月27日、同年2月8日均有進行血液細菌培養檢驗，檢查結果均未檢出細菌，故原告僅執何三妹腹部斷層掃描檢查之結果，即主張何三妹係於被告醫院就診期間發生敗血症云云，應屬無據等語置辯。
並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張何三妹於102年1月25日因發燒至被告醫院治療，住院期間由被告醫師擔任主治醫師；何三妹嗣於同年2月18日轉至臺北榮民總醫院，經該院以電腦斷層檢查發現何三妹腹部有膿包，即於同年月19日開刀治療，開刀後何三妹於同年3月26日因敗血症併多重器官衰竭死亡。訴外人何路得前以被告醫師犯有業務過失致死罪嫌為由，對被告醫師提起刑事告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）10
3年12月20日103年度調偵字第1836號為不起訴處分，何路得不服聲明再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察長104年3月21日以104年度上聲議字第2078號處分書駁回再議等情，有前揭不起訴處分書、處分書（見本院卷第106-112頁）在卷可憑，並經本院依職權調閱前揭偵查卷宗及何三妹之病歷卷宗核閱無訛，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告另主張被告醫師於醫療過程中未儘早檢查出何三妹反覆發燒、腹痛之原因，且於使用抗生素無效時亦未及時會診外科醫師施行外科手術、切除產生膿瘍之發炎或壞死組織，復未檢查出何三妹於大腸有4.6×3.2公分之膿包，甚於發現何三妹已有敗血症狀後亦未告知原告，並朝敗血症方向治療，與何三妹死亡之結果間，顯具有相當因果關係；又被告醫院之使用人為被告醫師，且於本件事故發生時為被告醫師之僱用人，自應與被告對原告負連帶損害賠償責任等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：原告主張依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告負連帶損害賠償責任，有無理由？如有，其得請求賠償之金額若干？析述如下：
（一）按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第188條第
1項前段、第195條第1項前段亦分別有明文規定。第按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第19
5條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第224條前段、第227條、第227條之1亦分別規定甚明。
（二）次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年度台上字第2323號判例意旨參照）。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件（最高法院97年度台上字第1000號裁判意旨參照）。而損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481號判例意旨參照）。再民法第
184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。二者關於舉證責任分配之原則有間（最高法院82年度台上字第267號裁判意旨參照）。
（三）復按一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由負舉證責任，然醫療行為於本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫護人員於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫護人員就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫護人員或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫護人員於醫療過程中究有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，則基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫護人員具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。又醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，惟同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，參以現今醫學中尚有許多不可知、亦無法預測及掌握之範圍，要難僅因醫療結果之不圓滿即全然歸咎醫師之責任。是有關醫療過失判斷之重點應在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中是否業已恪遵醫療規則，且已善盡其應有之注意義務。基此，醫師於實施醫療之過程中之醫療行為，如符合醫療常規，且未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，自難認醫師有何不法侵權行為。
（四）本件就何三妹病發及治療過程，前經桃園地方法院檢察署檢察官將何三妹病歷及相關卷證資料檢送醫審會，囑託鑑定被告醫師所採醫療行為有無疏失，暨被告醫師之醫療行為與何三妹之死亡結果間有無因果關係。其中，就被告醫師所進行之醫療處置或治療行為是否符合醫學常規，該會鑑定結果認：102年1月25日何三妹入院後，被告醫師給予廣效型抗生素治療，並安排腹部電腦斷層掃描檢查，以診斷腹腔內感染及膿瘍、依被告醫院之醫療水準，且有會診專科醫師及採取調整抗生素等醫療處置，並無不符醫療常規之處。102年2月8日何三妹經大腸鏡檢查，被告醫師診斷為大腸憩室炎，並調整抗生素治療，惟嗣後仍有出現持續發燒及下腹痛之症狀。一般而言，經抗生素保守治療無效後，應採用引流治療或手術治療，故102年2月18日何三妹被轉診至臺北榮民總醫院後，經該院以腹部電腦斷層掃描檢查結果發現何三妹大腸憩室炎併發腹腔內有一
4.6×3.2公分大小之膿瘍形成，大腸直腸外科 楊純豪 醫師遂於同年2月19日採取手術治療。經查閱病歷紀錄，被告醫師已於同年2月17日之病程紀錄中有載明建議轉診醫學中心，且何三妹轉院前後，其生命跡象如血壓、呼吸及心跳之數據皆無病危現象。故依病歷紀錄，尚難判定被告醫師有延誤轉診之事實。依醫療常規，在憩室炎之急性期，宜暫緩進行大腸之鋇劑灌腸攝影及大腸鏡，以避免造成憩室旁膿瘍穿孔破裂，而併發瀰漫性腹膜炎，於大腸憩室炎診斷未明確前，仍可使用大腸內視鏡進行鑑別判斷。故大腸鏡檢查之施行與否，仍須仰賴臨床醫師依病人病情研判。故何三妹於102年2月1日經腹部電腦斷層掃描檢查結果，被告醫師診斷何三妹疑似大腸憩室炎、結腸炎、缺血性變化或腫瘤後，於2月8日進行大腸鏡檢查，以確定診斷，符合醫療常規。至有無疏失之認定，則端視施行大腸鏡檢查後，是否有造成病人病情惡化或產生嚴重併發症，若於憩室炎之急性期施行大腸鏡檢查可能會增加大腸憩室破裂穿孔機率。大腸鏡檢查結束後，若引發穿孔或瀰漫性腹膜炎，此乃屬腹部急症，故會出現明顯嚴重腹脹劇痛，且身體診察上會呈現腹部僵直及反彈痛等症狀。102年
2月8日何三妹接受大腸鏡檢查後，並無出現明顯劇烈腹脹痛、腹部僵直與反彈痛等穿孔或瀰漫性腹膜炎之徵象，故該大腸鏡檢查之處置符合醫療常規。是何三妹接受大腸鏡檢查後，並無出現大腸穿孔或瀰漫性腹膜炎之典型徵象，且依醫學文獻，須進行手術治療之大腸憩室炎病人，其死亡率高達18%，如有穿孔併發瀰漫性腹膜炎老，甚至高達35%，故依卷附病歷紀錄，102年2月8日被告醫師所為之大腸鏡檢查，並無疏失，與何三妹之死亡結果無關等語，有醫審會第0000000號鑑定報告可稽（見桃園地檢署
102年度他字第5917號偵查卷第113頁以下）。因原告就醫審會之前開鑑定意見仍有疑問，本院依原告之聲請，再函請醫審會就原告所持疑點為鑑定，經醫審會於105年4月13日以編號0000000號鑑定書認：何三妹因長期住院，故其發生反覆發燒症狀，可能為不同原因所致，析述如下：1.102年1月25日何三妹因持續2至3週發燒併呼吸道症狀，進入被告醫院治療，經被告醫師給予抗生素Piperacillin-Tazobactam（2.25gmivq6h）治療，其高燒及呼吸道症狀因而獲得改善，此部分病程之發展係呼吸道感染引起。2.102年1月28日何三妹開始出現發燒及腹瀉症狀，經電腦斷層掃描檢查發現有大腸憩室炎，研判此時可能為大腸憩室炎而引發之發燒。何三妹於進行大腸鏡檢查前，已有下腹痛症狀，2月8日經大腸鏡檢查結果發現乙狀結腸有大腸憩室炎。依醫理推估，下腹痛應為大腸憩室炎之症狀。依臺北榮民總醫院護理紀錄，2月19日17時34分何三妹體溫39.2℃、心跳每分鐘130次，另白血球上升為16300/μL（參考值4500至11000/μL）、血小板下降至49000/μL（參考值150000至350000/μL），符合敗血症之症狀表現。故上開時間可能為何三妹出現敗血症之時間，至發生原因可能為大腸憩室炎併發膿瘍。膿瘍之形成速度，與發生位置、感染細菌種類、病人免疫力及是否經過抗生素治療等多重因素有關，臨床上並無法正確計算膿瘍發生之時間，及形成4.6×3.2公分大小之膿瘍所需時間。又102年2月1日何三妹經腹部電腦斷層掃描檢查結果未發現有膿瘍，2月18日電腦斷層掃描檢查結果則顯示乙狀結腸繫膜內有膿瘍，由上述資料僅能推估該膿瘍發生時間為102年2月1日至2月18日之間。102年2月1日何三妹經腹部電腦斷層掃描檢查結果未發現有膿瘍，可能係當時膿瘍未形成或早期病灶非電腦斷層掃描檢查可見。又102年2月8日何三妹接受大腸鏡檢查，結果發現乙狀結腸有大腸憩室炎，但未發現膿瘍；大腸鏡檢查僅能觀察大腸腸腔內之黏膜病變，而膿瘍可能發生在腸腔之外。故上開檢查未發現膿瘍，並無疏失。此有第0000000號鑑定書附卷可稽（見本院卷第174-181頁），是原告主張被告醫師未儘早檢查出何三妹反覆發燒、腹痛之原因，且於使用抗生素無效時亦未及時會診外科醫師施行外科手術、切除產生膿瘍之發炎或壞死組織，復未檢查出何三妹於大腸有4.6×3.2公分之膿包有疏失云云，應屬無據。
（五）原告雖另以何三妹於102年2月4日之放射科CT報告（下稱系爭報告）中即有敗血症及其他格蘭氏陰氏陰性菌感染之記載，故何三妹出現敗血症之時間應係在被告醫院之醫療期間，然被告醫師就此未為任何符合醫療常規之治療云云，固據原告提出斷層掃描報告在卷為憑（見本院卷第16
6頁）。惟敗血症（sepsis）乃肇因於感染所造成之全身性發炎反應，感染之原因不外乎細菌、黴菌、病毒…等病源體。而全身性發炎反應會引起身體產生下列變化：體溫大於38℃或小於36℃，心跳速率大於每分鐘90下，呼吸速率大於每分鐘20下或週邊血液白血球數目大於12000/μ
L或小於4000/μL或bandform大於10%。若有上述4項中之2項，再加上感染問題，即可診斷為敗血症，此有被告提出之醫療文獻在卷供參（見本院卷第217頁），復與前開醫審會認定敗血症之症狀表現相符。而查被告醫師係於102年2月6日下午3時許確認系爭報告，而何三妹於102年2月5日、6日之體溫大致落於36℃或38℃之間；心跳速率未大於每分鐘90下；呼吸速率為每分鐘19下或20下，未大於每分鐘20下；102年2月6日之白血球數值則為7070/μL，並無大於12000/μL或係小於4000/μ
L即白血球數目異常之情，此有何三妹之生命跡象紀錄表與血壓脈搏呼吸紀錄表、血液檢驗報告單、被告醫院護理紀錄表第15至17頁等件在卷可稽（見本院卷第60、61頁及何三妹之病歷卷），是系爭報告雖有「敗血症」之記載，然敗血症既係感染所引起的全身性發炎反應症候群，本即須滿足前列4項中至少2項條件，再加上存在感染的證據，始可診斷認定為敗血症，已如前述，而何三妹於被告醫師確認系爭報告時，既未符合前揭條件，尚難僅以系爭報告載有「敗血症」即認何三妹於斯時已符合敗血症之症狀表現，應可認定。則原告就此遽認被告醫師於何三妹已發現敗血症症狀後未向原告告知及施以敗血症治療之建議，尚無可採。是以，被告醫師既係依何三妹主訴入院前2至
3週有反覆發燒、下腹痛等情形，並參酌其冠心症等病史，於102年1月25日施行 朴卜勒氏 心臟血流圖、腹部超音波、腦部電腦斷層等檢查後，又於102年2月1日施以腹部電腦斷層檢查，復於102年1月26日為Bloodculture血液培養、Urineculture細菌培養鑑定、痰液細菌培養鑑定、Acid-faststain細菌顯微鏡檢查、Gramstain細菌顯微鏡檢查，102年1月27日為Bloodculture血液培養，102年1月28日為痰液細菌培養鑑定、Gramstain細菌顯微鏡檢查，102年2月8日為Bloodculture血液培養，核被告醫師上開所為諸醫療行為應無違醫療常規；雖被告醫師依前揭檢查結果未診斷出何三妹大腸憩室炎併發腹腔內有膿瘍形成及敗血症，然以何三妹於被告醫院就診期間均未有敗血症之典型症狀出現，且其後於轉院至臺北榮民總醫院時其生命徵象如血壓、呼吸及心跳之數據皆無病危現象等情，自難遽認被告醫師依其臨床判斷而未診斷何三妹嗣因敗血症死亡，有何醫療疏失之情。
（六）本件依原告所舉證據及醫審會鑑定結果並各項調查證據結果，尚查無何具體證據足認被告確具何故意或過失之不法行為，自難遽認被告有何應歸責之事由存在。此外，原告復未提出其他證據證明被告有何應負侵權行為及債務不履行責任情事存在，自難為有利於原告之認定。揆諸前揭法律規定及說明，原告訴請被告負侵權行為之連帶賠償責任，及不完全給付之債務不履行損害賠償責任，難認有據，不應准許。
五、綜上所述，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告連帶給付原告3人各100萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既均經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年2月17日
民事第二庭法官何宗霖正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月18日
書記官許婉茹