裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第358號民事判決
裁判日期：民國100年12月13日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣嘉義地方法院民事判決100年度訴字第358號原告 關長大 訴訟代理人 楊瓊雅 律師被告臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 羅澤成 訴訟代理人 陳國鐘
林余錫 被告 郭光雄 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100年11月29日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385條第1項前段、第2項定有明文。
貳、查本件被告郭光雄經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，有本院言詞辯論筆錄、報到單、送達證書等在卷可證；且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告主張：
（壹）先位之訴部分
一、緣本院97年度執字第31029號債權人即本件被告臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）等與債務人即本件被告郭光雄間債務執行強制執行事件，業將被告郭光雄所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第797-1地號土地及其上第183
5、1417建號建物查封拍賣，並製作分配表在案。惟：
（一）被告郭光雄係於民國93年7月9日買賣取得前開第797-1地號、面積2,500平方公尺之土地及其上前開第1417建號房屋；前開第1835建號建物則係於94年2月2日第一次登記原始取得所有權。被告郭光雄復於95年1月24日買賣取得坐落嘉義縣○○鄉○○○段第797-4地號土地、面積716平方公尺之土地，並於95年1月25日將該土地與舊第797-1地號土地辦理合併登記，合併後之地號仍為第797之1地號，面積則擴張為3,216平方公尺（即新第797-1地號土地）。
（二）被告郭光雄於93年7月27日以舊第797之1地號土地及其上第1417建號房屋為標的，設定第一順位抵押權、權利價值為本金最高限額新臺幣（下同）1,300萬元予被告臺灣中小企銀；另於94年3月11日就前開第1835建號建物設定第一順位抵押權、權利價值為本金最高限額1,300萬元予被告臺灣中小企銀；復於94年5月12日以舊第797之1地號土地及其上第1417建號房屋為標的，設定第二順位抵押權、權利價值為本金最高限額1,300萬元予訴外人台新銀行；再於95年2月20日以新第797之1地號土地及其上第1417建號房屋暨第1835建號建物為標的，設定第三順位抵押權、權利價值為債權100萬元予原告。
（三）故被告郭光雄於95年2月20日設定前開抵押權予原告時，就新第797-1地號土地，權利範圍3216分之716部分應為第一順位抵押權。
（四）被告郭光雄雖於94年12月12日與被告臺灣中小企銀訂立協議書約定被告臺灣中小企銀之抵押權權利範圍為合併後之土地全部，惟被告臺灣中小企銀抵押債權發生時僅設定舊第797-1地號土地為擔保，並不及於新第797-1地號土地，土地合併後其權利範圍之協議應為3216分之2500，逾此範圍之協議非屬優先債權。故被告臺灣中小企銀第一順位抵押權之權利範圍應為3216分之2500，其應受分配之金額應減縮為496,647元、493,877元、501,175元、5,589,151元。
二、對被告抗辯之陳述：原告係對本院民事執行處100年5月24日所新製作之分配表，提起本件分配表異議之訴，分配表尚未確定，仍得提起分配表異議之訴。
三、並聲明：（一）本院97年度執字第31029號債務執行強制執行事件，100年5月24日製作之分配表1，所列次序9、10、11、12項，就被告臺灣中小企銀應受分配之金額應減少更正為496,647元、493,877元、501,175元、5,589,151元。（二）前開分配表1所列次序13至24應重行計算，分配表1所列次序15項原告應受分配之金額為100萬元。（三）訴訟費用由被告負擔。
（貳）備位之訴部分
一、被告郭光雄於95年2月20日以新第797之1地號土地及其上第1417建號房屋暨第1835建號建物為標的，設定抵押權予原告時，系爭查封之第1417建號房屋即已存在，且於95年2月20日設定第三順位抵押權，縱原第1417建號房屋於被告臺灣中小企銀設定第一順位抵押權後即已滅失，且並無辦理滅失登記，被告臺灣中小企銀之抵押權亦因而隨之消滅。惟訴外人台新銀行及原告於設定第二、三順位抵押權時，前開第1417建號房屋即已存在並至地政機關設定擔保，縱系爭第1417建號房屋係未辦理保存登記建物，亦為台新銀行及原告之前開抵押權效力所及，因地政機關辦理抵押權設定時，抵押人與抵押權人約定抵押權設定擔保範圍包括土地及其上之房屋，台新銀行於核貸時，應以就當時已存在之房屋及土地為評估，原告設定抵押權時亦同，只是地政事務所辦理登記時將地上未保存登記之房屋誤載為「1417建號」房屋，故台新銀行及原告抵押權順位應更正為第一順位及第二順位，而非無優先受償之權利，故表2未將原告之抵押權100萬元列入優先分配，顯有違誤。
二、本院97年度執字第31029號債務執行強制執行事件，原先製作之分配表均將原告之債權金額列為245萬元，且並未諭知原告應提出執行名義，最後定100年6月21日實行分配之分配表2竟無原告之任何債權，嚴重損及原告之權益；又分配表2關於系爭查封之第1417建號房屋拍賣所得及利息合計2,273,544元分配時，原告之抵押債權100萬應列為優先債權分配，另145萬元列為普通債權分配。
三、關於被告臺灣中小企銀與訴外人即債權人遠東國際商業銀行股份有限公司間分配表異議之訴事件，雖經本院98年度嘉簡字第698號民事判決，本件原告並非該民事判決之當事人，且該判決未論斷台新銀行及原告所設定之第二、三順位抵押權是否受原先第1417建號房屋滅失而抵押權消滅，對於系爭遭拍定之「1417建號」房屋是否由台新銀行及原告設定之第
二、三順位抵押權，亦未論斷，原告自不受前開判決既判力之拘束。且依民法第759條之1善意第三人保護善意信賴保護之適用，原告信賴建物所有權登記，將系爭拍定建物當做是原第1417建號建物，原告並不知該建物是未保存登記建物。
爰依強制執行法第41條第1項之規定，提起本件訴訟。
四、並聲明：（一）本院97年度執字第31029號債務執行強制執行事件，100年5月24日製作之分配表2，應將原告之債權其中100萬元列為優先債權分配，另145萬元列為普通債權分配。（二）前開分配表2所列次序9至23應重行計算。（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面：
一、被告郭光雄未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
二、被告台灣中小企銀則以：
（一）依強制執行法第39條之規定，各債權權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。而本件98年9月16日執行函通知定98年10月15日實行分配，各債權人中，僅遠東國際商業銀行股份有限公司（以下稱遠東銀行）提起分配表異議之訴，其餘債權人未提不同意書狀表明異議，即分配表應確定無疑。
（二）就本院民事執行處100年5月24日發給之分配表所列表1：1835建號嘉義縣水上鄉義興村番子寮81之40號及嘉義縣水上鄉番子寮797-1號，第一順位抵押權人為本件被告台灣中小企銀，第二順位抵押權人為台新銀行，第三順位抵押權人為本件原告。依民法第865條不動產所有人，因擔保數債權，就同一不動產，設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之；故被告台灣中小企銀受順位債權順序優先分配，原告為次次順位債權自無優先債權可言。
（三）原告先位聲明部分所主張關於原地號土地及新購土地合併云云。然依土地登記規則第88條第1項及第4項之規定，二宗以上所有權人不同之土地辦理合併時，各所有權人之權利範圍依其協議定之；設定有抵押權之土地合併時，該抵押權之權利範圍依土地所有權人與抵押權人之協議定之。而被告台灣中小企銀與被告郭光雄於94年12月12日訂立協議書，協議嘉義縣○○鄉○○○段第797-1地號，第1417及1835建號房屋（權利範圍全部）設定本金最高限額壹仟參佰萬元之抵押權予被告臺灣中小企銀（水上地政事務所93年收件上地登1字第066990號），並於協議書註明今該土地欲與新購同段第797-4地號土地（面積716平方公尺）辦理合併，雙方協議該抵押權之權利範圍為合併後之土地的全部（被證1、協議書影本）。故依土地登記規則及前開協議書約定，被告台灣中小企銀之系爭抵押權應及於新第797-1地號土地權利範圍全部，原告之前開主張，自無理由。
（四）就原告備位聲明所主張原第1417號房屋並無辦理滅失登記云云。然該建物由遠東銀行提起分配表異議之訴經本院98年度嘉簡字第698號民事判決確定在案（被證2），自無抵押權人優先債權。依強制執行法第38條規定，參與分配之債權人，除依法優先受償者外，應按其債權數平均分配。故原告主張抵押權100萬元列入優先分配剩餘債權列入普通債權分配並無理由。又原告僅就抵押權權利範圍聲明參與分配，並未提出執行名義參與分配，依強制執行法第4條所規定強制執行依執行名義為之，及第32條之規定，本件原告抵押債權為第三順位債權人，第一、二順位債權人均未受滿足受償，第三順位之原告自應無分配款項可領取受償。
（五）並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
參、得心證之理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項與第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。次按關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明；因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號判決要旨參照）。另按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1雖著有規定。
然前開規定之適用，須有不實之物權原登記存在，始有信賴登記可言。查：
（一）本件被告臺灣中小企銀持本院95年度執毅字第13125號債權憑證為執行名義，對本件被告郭光雄之財產聲請強制執行，經本院97年度執字第31029號債務執行事件受理在案；前開強制執行事件，將被告郭光雄所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第797-1地號土地及其上第1835、1417建號建物查封拍賣，並於98年8月12日以第797-1地號土地7,065,000元、第1835建號2,347,000元、第1417建號2,268,000元合計總價11,680,000元拍定；而本件原告於100年6月8日持本院96年度票字第1298號民事裁定與確定證明書，具狀聲明參與分配，並經本院民事執行處以100年度司執字第18388號債務執行事件受理在案；及本院民事執行處於100年5月24日制作強制執行金額計算書分配表，該分配表記載執行清償（拍賣）所得金額為｛表1｝1835建號2,347,000元、｛表1｝797-1號7,065,000元、｛表2｝1417建號2,268,000元、｛表2｝提存利息所得5,544元，合計11,685,544元；｛表1｝合計9,412,000元，其次序、債權種類、債權人姓名、債權原本、分配比例、分配金額、不足額等如附件強制執行金額計算書分配表所載；｛表2｝合計2,273,544元，其次序、債權種類、債權人姓名、債權原本、分配比例、分配金額、不足額等，亦如前開強制執行金額計算書分配表所載；與本院民事執行處定100年6月21日上午10時在本院民事執行處實行分配，本件被告臺灣中小企銀於100年5月25日收受分配通知，本件原告於100年5月26日收受分配通知，本件被告郭光雄則於100年5月30日經以寄存送達方式收受分配通知；本件原告嗣於100年6月20日具狀以系爭理由對前開分配表聲明異議，本院民事執行處則於100年6月21日函請各債權人、併案債權人於5日內就前開聲明異議表示意見，本件被告臺灣中小企銀於100年6月23日具狀為反對之陳述，本件原告則於100年6月30日具狀表示於同日已向本院提起系爭分配表異議之訴，並附經本院收文之民事起訴狀影本為證；暨本院民事執行處於100年7月4日發函與前開執行事件之當事人，表示因本件原告已提起分配表異議之訴，故取消前開分配；和系爭重建後之第1417建號房屋為未辦理保存登記之建物等事實，有本院98年度嘉簡字第698號民事判決在卷可證，並經本院調取本院97年度執字第31029號、100年度司執字第18388號、98年度嘉簡字第698號卷核閱無誤，自均堪信為真實。
（二）系爭嘉義縣○○鄉○○○段第797-1地號土地，合併後面積3,216平方公尺，被告臺灣中小企銀為第一順位抵押權人，設定範圍為「全部」，此有土地登記第二類謄本附於本院97年度執字第31029號卷可憑。故原告所主張被告臺灣中小企銀抵押債權發生時僅設定舊第797-1地號土地為擔保，並不及於新第797-1地號土地，土地合併後其權利範圍之協議應為3216分之2500，逾此範圍之協議非屬優先債權云云，即與前開事證不符，自不可採。此外，否認前開登記內容所示前開抵押權之本件原告，所提證據均不足證明前開登記內容係由於其他原因事實所作成，依前開說明自不得為有利原告之認定。故本院97年度執字第31029號債務執行強制執行事件，於100年5月24日所製作之分配表1，與法尚無不合。則原告請求前開分配表所列次序9、
10、11、12項，就被告臺灣中小企銀應受分配之金額應減少更正為496,647元、493,877元、501,175元、5,589,151元；前開分配表1所列次序13至24應重行計算，分配表1所列次序15項原告應受分配之金額為100萬元，即屬無據，應予駁回。
（三）系爭重建後之第1417建號房屋為未辦理保存登記之建物，業如前述。而所謂重建後之第1417建號房屋，僅係欲就重建後之系爭建物與原第1417建號房屋區辨而為之名稱用語，該重建後之系爭房屋既未辦理保存登記，自無建號可言；至土地登記謄本所之原第1417建號房屋，業已因重建而滅失，原為抵押權人之兩造，就前開原第1417建號房屋所設定之抵押權亦因建物滅失而消滅，合先敘明。而系爭重建後之房屋因未辦理保存登記，自更無從辦理抵押權登記，從而，系爭分配表2未將兩造就原第1417建號房屋之抵押權列為優先分配，自無違誤。故原告主張系爭分配表2未將原告之抵押權100萬元列入優先分配，顯有違誤，並據而請求前開分配表2，應將原告之債權其中100萬元列為優先債權分配，另145萬元列為普通債權分配；與前開分配表2所列次序9至23應重行計算云云，亦不可採。原告雖另依民法第759條之1規定，主張其為善意第三人，應受善意信賴保護云云；然依前開說明，前開規定之適用，須有不實之物權原登記存在，始有信賴登記可言，而該重建後之系爭房屋既未辦理保存登記，自無不實之物權原登記存在，從而，自無民法第759條之1規定之適用。且系爭重建後之建物縱另辦理保存登記，其建號亦非定為第1417建號，自不得因此而認該尚登記之第1417建號房屋，即為系爭重建後建物之不實登記，況兩建物面積等已有不同。
二、綜上所述，系爭分配表之內容與法並無不合，原告前開主張，均不可採。此外，別無證據足資證明系爭分配表所載各債權人之債權或分配金額有不合法之處，原告起訴請求本院97年度執字第31029號債務執行強制執行事件，100年5月24日製作之分配表1，所列次序9、10、11、12項，就被告臺灣中小企銀應受分配之金額應減少更正為496,647元、493,877元、501,175元、5,589,151元；前開分配表1所列次序13至24應重行計算，分配表1所列次序15項原告應受分配之金額為100萬元；與另請求本院97年度執字第31029號債務執行強制執行事件，100年5月24日製作之分配表2，應將原告之債權其中100萬元列為優先債權分配，另145萬元列為普通債權分配，前開分配表2所列次序9至23應重行計算，即均為無理由，應予駁回。
三、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。查本院既為原告前開敗訴之終局判決，則依前開規定，本件訴訟費用自應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中華民國100年12月13日
民一庭法官陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月13日
書記官劉怡欣