臺北高等行政法院98年度訴字第1294號判決

裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第1294號判決

裁判日期：民國98年11月30日

裁判案由：選舉

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1294號98年11月12日辯論終結原告甲○○訴訟代理人 李珮瑜 律師
蔡雅瀅 律師被告臺北市選舉委員會代表人乙○○（主任委員）住同上訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間選舉事件，原告不服中央選舉委員會中華民國98年
4月29日98年中選訴字第001號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告生於民國（下同）43年7月7日，出生時為美國籍，其後於66年1月間移居我國，81年12月19日與我國籍人民洪美華結婚，92年10月24日放棄原始國籍，歸化取得我國國籍。
嗣因第7屆立法委員臺北市第6選區出現缺額，依法辦理補選，原告於98年2月12日向被告申請登記為第7屆立法委員臺北市第6選區缺額補選之候選人，經被告以原告歸化取得中華民國國籍未滿10年為由，依公職人員選舉罷免法第24條規定，以98年2月13日北市選一字第0980350082號函（下稱原處分）知原告不予受理，原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件確認訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠原告提起本件訴訟有訴之利益與實益：
⒈原告係92年10月24日歸化取得我國國籍，須俟102年10
月24日歸化始滿10年。雖目前第7屆立法委員臺北市第
6選區之補選程序已經完結，然迄102年10月24日以前，仍有多項中央或地方之公職人員選舉，包括98年第16屆縣（市）長選舉、98年第16屆（縣轄市）鄉鎮長選舉、98年第17屆縣（市）議員選舉、99年第5屆臺北市長選舉、99年第11屆臺北市議員選舉、101年第8屆立法委員選舉，以及村里長等基層選舉。職是，原告依憲法所保障之被選舉權，顯屬性質上可以反覆行使之權利。從而，本件審判之結果，對於原告參與下屆立法委員或前述各項選舉成為候選人資格之權利，仍具有實益，依據司法院釋字第546號解釋，原告提起本件訴訟確有權利保護之必要。
⒉況依公職人員選舉罷免法第38條第1項第2、4款之規
定，各項公職人員選舉之候選人登記，皆於投票日前20日公告，受理登記日期均不得少於5日，而候選人名單應於競選活動開始前1日公告。另依同法第40條第1、
2項規定，立法委員與縣（市）長之候選人競選活動期間為投票日前11日至投票日前1日。由上可知從候選人辦理登記至投票日之期間非常短暫，最多僅20日，且立法委員與縣（市）長之選舉，候選人名單在投票日前12日即須公告。不論是20日或12日，均遠遠少於訴願法第85條第1項訴願機關作出訴願決定之限期3個月。因此，如果原告欲參加98年第16屆縣（市）長選舉，即便原告搶在受理候選人登記第1日即辦理登記，若因「歸化取得中華民國國籍未滿10年」之理由再度遭拒絕受理登記，縱使原告當日立即提出訴願，除非訴願機關於受理後8日內迅速作出訴願決定，否則原告毫無列入候選人名單內之可能性，而且若訴願機關受理訴願後經20日才作出訴願決定，該項選舉業已舉行完畢，原告勢必又落入與本件相同的訴願結果中。然訴願機關究竟何時做出訴願決定，顯非原告所能掌握，依法訴願機關只要在受理後3個月期限內作出決定，即無拖延，遑論訴願機關依訴願法第85條第1項還可延長期限2個月。如此豈非在原告歸化滿10年之前，原告完全無法獲得實質之司法救濟。況且，當原告歸化滿10年之後，已不受前項參政權之限制，自無從也無需提起相關訴願與行政訴訟。是以，原告在歸化滿10年之前所遭受參政權、平等權之侵害，將永無釐清及獲得平復之日。參酌上開司法院釋字第546號解釋文，原告提起本件訴訟不但有權利保護之必要，有訴之利益，亦應認為深具訴訟實益。
㈡原處分依據之公職人員選舉法罷免法第24條第7項之規定
牴觸憲法第7條平等權保障之意旨，亦違反憲法第23條比例原則，侵害原告之參政權：
⒈原告為中華民國國民，依憲法享有參政權：
依憲法第3條、第17條、第18條、第130條後段及司法院釋字第42號解釋意旨，原告已取得中華民國國籍，為中華民國國民，且年滿23歲，有被選舉擔任公職之權利。被告拒絕受理原告登記為候選人之申請，係侵害原告受憲法保障之參政權。依憲法第7條、第23條規定，國家立法規範中華民國人民之權利，應符合平等原則及比例原則，不得恣意為差別待遇或過度規制，否則依憲法第171條規定，該法律即屬牴觸憲法者而無效。
⒉無論因歸化或生來取得中華民國國籍之人，依憲法第3
條規定均為中華民國國民，二者之不同僅在「原始國籍」有別，其作為中華民國國民之本質及地位應無二致。然公職人員選舉罷免法第24條第7項之規定，所規範者為本國人民，所限制者為「登記為公職人員候選人」之權利，但係以本國人民之原始國籍作為差別待遇之標準，此種基於原籍地立法歧視，不但於聯合國「消弭一切形式之種族歧視公約」第1條第1項即明文將之定義為種族歧視之一種，且悖於我國憲法第23條比例原則及第
7條平等權之規定，不論國際法或憲法均將之視為應予消弭之歧視型態。
⒊公職人員選舉罷免法第24條第7項之規定，並不符合比例原則，逐一析述如下：
⑴公職人員選舉罷免法第24條立法理由並未說明因歸化
取得中華民國國籍者，須歸化滿10年始得登記為公職人員候選人之限制理由為何，規範目的不明，自不符合目的正當性原則。若此一限制係基於原始國籍之歧視，則明顯牴觸憲法第7條，其規範目的欠缺正當性。
⑵若謂上開限制係考量「國家忠誠度」、「融入我國社
會之程度」、「民眾信賴度」等疑慮，然其手段顯無法達到規範目的。首先，原始國籍與國家忠誠度並無必然關連，其次，國籍法第3、4、5條就歸化要件分別設有居住3年、5年及10年之條件，是歸化者於歸化前多已在我國居住相當時間，就我國社會有一定程度之熟悉。然而，不分歸化「前」在我國居住期間之長短，一律限制歸化滿10年始得登記為候選人，其手段顯無助於達成確認歸化者融入我國社會程度之目的。再者，民眾信賴度取決於當事人之表現，與歸化時間之長短無必然關係。選舉制度足可反映人民之信賴度，候選人必須獲得廣大選民支持方能當選，若以「人民信賴度」對歸化未滿10年之人限制其參政權，手段實無助於目的之實現。
⑶縱使歸化時間長短與「國家忠誠度」、「融入我國社
會程度」、「人民信賴度」有關聯（此為假設語氣），惟「居住我國之時間長短」亦可發揮相同功能。公職人員選舉罷免法第24條第7項之規定，未區分歸化者在我國居住時間長短，一律限制歸化滿10年始得登記為公職候選人，並未採取最小侵害原則，不符必要性原則。
⑷公職人員選舉罷免法第24條第7項對於一度放棄我國
籍，嗣後回復我國籍者，僅要求回復我國籍滿3年即可參選公職，此與歸化滿10年者始得參選之規定相較，無異為差別待遇，乃前述基於原始國籍之種族歧視，顯然違反憲法第7條平等原則。倘若國籍為對國家忠誠之象徵，放棄我國籍後再回復我國籍者，既可滿
3年後參選公職人員，何以認同我國、自願歸化取得我國籍者，卻需要滿10年方得登記參選，益徵「歸化滿10年始得登記參選」之規定，不符必要性原則。
⑸對於歸化要件、公民資格之審查，不論是憲法原理或
國際公約，咸認其為任何國家之裁量範圍，均予以尊重。然而民主國家針對國家構成要素之一的國民，限制其參政權利，則是創設「次等公民」之不當措施，應予嚴格檢視其限制是否適當。倘國家對於歸化公民之忠誠或能力有所質疑，所應採取者應是強化「歸化前」之資格審查或延長等待期間，用以觀察應否准其歸化，而非限制已經取得公民身分者之公民權。從比例原則之觀點，國家既有限制較小、更為合理之手段（例：強化歸化前之資格審查），可維護其所堅持之公益，當不應採用違反平等原則、對公民權利侵害較大之歧視措施。
⑹任何人無論原始國籍為我國籍或外國籍，欲贏得廣大
選民認同、通過選舉考驗均非易事。然而公職人員選舉罷免法第24條第7項之規定，直接限制歸化未滿10年者不得參選，係完全剝奪歸化未滿10年者經由選舉實現其受憲法第17、18、130條保障之參政權之機會。這種不完全給予任何爭取機會，事先限制我國國民（按歸化者為我國國民，並非外國人，且歸化須放棄原始國籍）參政權之手段，與其欲達成之目的（立法者對於歸化取得我國籍之國民之國家忠誠度、融入社會程度、民眾信賴度等疑慮），顯不相當，亦不符限制妥當性之原則。
⒋實則，原告在取得中華民國國籍之前，即已在我國居住
數十年之久，中文能力甚佳。原告向來熱愛臺灣，積極參與環境保護及社會公益活動，於92年10月創辦臺灣蠻野心足生態協會，並當選第1、2屆理事長，戮力保衛臺灣自然環境、倡導世代間正義之永續發展。原告曾獲聘環保署「93年第13屆全國環境保護模範社區遴選表揚」及「94年推動環境保護有功學校學生教師遴選活動」之評審委員，且受邀擔任94年環保綠生活校園巡迴演講12講之講師，亦曾任太魯閣國家公園之義務解說員，因而獲得合歡山級榮譽獎章。原告另曾任中華民國荒野保護協會監事、財團法人原舞者文化藝術基金會董事等。原告在94年8月至96年7月受邀擔任行政院環境保護署環境影響評估審查委員會委員，96年5月8日獲聘為臺北市政府市政顧問。原告就職環評委員期間，十分珍惜服務社會之機會，將臺灣蠻野心足生態協會資源，悉數投入相關開發計畫之環評審查工作，深入研究制度問題，立志改善我國經濟、社會與自然環境。
㈢法學較先進之法國、日本或與我國社經狀況、地理位置相
近之新加坡及香港，均不因公民之原始國籍為何而給予差別對待，縱使新加坡、香港對於參選公職設下居住期間之限制（例如:新加坡要求各參選者必須在選區居住10年以上，香港要求在選區居住3年以上），也是一視同仁，不分歸化者、回復國籍者、或生來取得公民者，皆須受到相同之居住期間限制，益徵我國公職人員選舉罷免法上述規定破壞憲法平等原則。雖法學先進之德國對於歸化者公民之參政權有所限制，但禁止期間僅1年而已，我國限制歸化者參選公職之期間是德國10倍，而且德國並未給予回復國籍者優惠待遇，換言之，歸化者與回復國籍者同樣必須取得公民資格1年後方得參選，此與我國規定誠然有別。㈣被告就其職掌之事項為原處分，應無僭越中央選舉委員會（下稱中選會）職權之情形：
⒈公職人員選舉罷免法第33條規定之「表件不合規定」，
應採取廣義解釋：公職人員選舉罷免法雖規定各縣市選舉委員會就候選人申請登記時，僅於表件或保證金不合規定或未於規定期限內辦理者，始有權限為不予受理之決定，其他候選人資格審定事項則為中選會之職權。然被告於98年8月31日行政訴訟補充答辯狀業已說明，法律所定「表件不合規定」一詞，不應採取狹隘解釋，僅僅限於表件之形式不符與格式不符，而應採取廣義解釋，舉凡表件所載之內容不符規定亦屬之。觀諸被告上開答辯狀所附之附件3（中選會93年9月3日中選法字第
0933500157號函），確應作如是解釋。被告對於候選人申請登記時提交之表件，非僅單純之收件窗口，而是對於表件內容有審查之權。從而，原處分應認為是被告就其職掌事項所為，並無僭越中選會之職權。
⒉從實然面，原處分亦應認為是被告就其職掌所為：我國
數十年來之各項選舉作業時程大抵如上亦非常緊接，因此，大部分候選人在選務機關受理其等之申請登記後，無待最終候選人名單之審定與公告，旋投入財力、人力、物力開始競選。此時，倘認為就申請人有無歸化取得國籍滿10年，被告不得依據中選會93年9月3日中選法字第0933500157號函適時審查計算，只能收受申請人表件後，再送中選會審定，豈非陷地方選務機關於困境，於法於情於理確有不適。是以，從實然面而言，原處分亦應認為是被告就其職掌事項所為。
㈤退萬步言，縱使認為「歸化滿10年與否」屬於立委候選人
資格審定事項，非由被告予以認定，然而選務機關對於立委候選人資格審定之權責劃分不清，彼等過錯不應由原告承擔：
本案縱使認為「歸化滿10年與否」屬於候選人資格審定事項，且為中選會之職權（此為假設語氣），被告不應為原處分，但原處分確實已經作成，且原告參政權因而受害，倘原告訴求之公職人員選舉罷免法第24條第7項違憲爭議又因為究竟誰能作原處分而失去讓司法釐清之機會，無異宣告原告將來還得再經歷一次一連串程序，原告可謂雙重受害。且原告於申請前述立委候選人登記時，依循規定在登記期限內備齊各項表件、證件、保證金等，委託 楊士慧 向被告辦理登記。當被告以原處分不予受理原告之申請登記時，被告亦將原告各項表件、證件、保證金同時退回，根本沒有經中選會審查過，遑論取得中選會就原告候選資格核准或駁回之行政處分。中選會對於其下級機關之被告，權責劃分不明在前，嗣後又疏於督導，末則怠於對合法申請登記之原告適時為核駁之行政處分，彼此間權責劃分不清之過錯，導致之結果仍不應由原告來承擔。
㈥綜上，本案爭點在於公職人選舉罷免法條文是否違憲，原
處分所依據之公職人員選舉法罷免法第24條第7項「因歸化取得中華民國國籍滿10年者，始得依第1項至第3項規定登記為候選人」之規定，係基於原始國籍之種族歧視，牴觸憲法第7條平等權保障意旨，對原告之參政權增加不必要之限制，亦違反憲法第23條比例原則，依憲法第171條第1項規定，應屬無效而不生拘束力，公職人員選舉罷免法第24條確有違憲之處，原告業已提出多項說理及證據，被告於行使職權適用法律有抵觸憲法之疑義時，並非不得依司法院大法官審理案件法第5條第1項第1款規定，聲請司法院大法官解釋憲法。被告捨此不為，平白失去聲請釋憲良機，卻適用該違憲法律，作成原處分，剝奪原告參與權利，原處分自屬違法。為此提起本件確認訴訟，並聲明求為判決：確認原處分違法。
三、被告則以：㈠被告辦理第7屆立法委員臺北市第6選舉區缺額補選業務
，依「第7屆立法委員臺北市第6選舉區缺額補選工作進行程序表」規定，自98年2月9日至13日止受理候選人登記之申請。被告並自98年2月5日起提供申請登記相關表件及依據公職人員選舉罷免法規定訂頒之「第7屆立法委員臺北市第6選舉區缺額補選申請登記為候選人注意事項」予候選人領取，同時公告於被告網站提供下載使用。前揭注意事項申請登記資格之規定，係依據公職選罷法第24條明定申請登記為候選人之積極資格，按作業程序僅需書面審查候選人檢附之戶籍謄本，無須再向相關單位查證，即足資認定其是否得依第24條第1項至第3項規定登記為候選人。又中選會93年9月3日中選法字第0933500157號函正本發給各省市、縣市選舉委員會於受理候選人申請登記時作為審查之依據。易言之，如審查所附表件明顯不符前述規定，即不得申請登記為候選人。
㈡公職人員選舉罷免法及其相關子法、行政規則及命令等係
規範各項公職人員選舉罷免期間選舉人、候選人、助選員、政黨及選務相關機關與人員作為、不作為或應如何作為之基本法規，由於原告於98年2月13日委託訴外人楊士慧備具委託書等申請登記表件向被告申請登記為候選人，基於被告負有審查之權責，經受理審查人員逐項審查案附表件，因原告戶籍謄本所載出生地為美國，於92年10月24日取得我國國籍，且所附登記申請調查表亦聲明原告於92年因歸化取得中華民國國籍，核與公職選罷法第24條第7、
8項之規定不符，不得申請登記為候選人；經查亦不符「第7屆立法委員臺北市第6選舉區缺額補選申請登記為候選人注意事項」第2條第2項以及中選會93年9月3日中選法字第0933500157號函示規定；另依公職選罷法第33條規定，因原告所提出之表件不合規定，被告依法自應拒絕其登記之申請。揆諸立法旨意，所指表件不合規定並非狹隘解釋為書表格式不符，而係泛指表件所載內容不符規定屬之。至於公職人員選舉罷免法賦予各級選委會相關職權，被告具有審查之權而非僅為單純收取申請案件之窗口，故被告依法不予受理其登記並無不法或不當。另就實務作業面而言，依據「第7屆立法委員臺北市第6選舉區缺額補選工作進行程序表」規定之選舉作業時程，被告於98年
2月9日至13日受理候選人申請登記，就繳交表件進行書面審查，如有錯漏當請其立即補正，以免事後發現造成逾期未補正而喪失候選人資格；若表件內容均符合規定，則請其繳納保證金後完成登記。98年2月14日將候選人登記冊函送公務員懲戒委員會、臺灣高等法院檢察署、內政部警政署刑事警察局、國防部軍法司、臺灣高等法院等機關查證消極資格，約一周後收到查證結果，98年2月20日候選人名單提被告委員會議審查後即陳報中選會於98年3月
2日審定。依此作業時程，從受理申請登記為候選人至名單審定已逾17天，距離投票日之期間已很短暫，候選人早已投入人力財力競選了，此時再予以駁回登記之申請，於法理情均有不適，是故被告依法不予受理其登記係依公職選罷法規定辦理，執法並無不法或不當。姑且假設被告受理原告申請登記為候選人時，漏未審查出有二份表件不合規定而陳報至中選會，最終仍遭駁回申請或者退回被告本於職權而為處分。中選會訴願決定書理由所述之候選人資格審定權責雖有商榷空間，惟係屬選務機關內部分層負責之行政權劃分事項，並不影響申請案審查之法規依據及最後之准駁與否。亦即不論何種情形，原告都無法取得候選人資格，候選人名單於同年3月17日公告均不會將原告列入；因此，原告認為原處分已經作成，使得原告參政權因而受害乙節，實為無理由且於法無據。
㈢再動員戡亂時期公職人員選舉罷免法制定於69年5月14日
，該法第31條第2項對候選人歸化取得中華民國國籍滿10年者，得依相關規定申請登記為候選人有明文規定。從未有人質疑該規定有牴觸憲法之疑義，行政機關本應依法行政，選務機關必須依公職人員選舉罷免法相關規定進行各項選務工作，且被告確信公職人員選舉罷免法係合憲合法之有效法律，且至今仍為合憲合法之規範。綜上，原處分並無違誤，為此求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠按應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者，原告所為訴之
變更或追加，應予准許，行訴訟法第111條第3項第4款定有明文。本件原告對於被告98年2月13日北市選一字第0980350082號函否准其參加第7屆立法委員臺北市第6選區缺額補選候選人登記之行政處分，原提起撤銷訴訟，因該項選舉業已舉辦完畢，無回復原狀之可能，原告變更其聲明為確認行政處分違法之訴訟，揆諸首開規定，應予准許。又第7屆立法委員臺北市第6選區缺額補選雖已舉辦完畢，惟本件訴訟結果對於原告在歸化取得我國國籍滿10年前參與另次選舉之資格仍具實益，依司法院釋字第546號解釋意旨，非無權利保護必要，是原告訴請確認原處分違法，應屬有訴訟上之確認利益，而得提起確認訴訟，合先敘明。
㈡次按「選舉人年滿23歲，得於其行使選舉權之選舉區登記
為公職人員候選人。……」「回復中華民國國籍滿3年或因歸化取得中華民國國籍滿10年者，始得依第1項至第3項規定登記為候選人。」公職人員選舉罷免法第24條第1項前段、第7項分別定有明文。而原告係00年0月0日出生，原為美國籍人，92年10月24日歸化取得我國國籍，98年2月12日出具申請書向被告申請登記為第7屆立法委員臺北市第6選區缺額補選之候選人，經被告以原告歸化取得中華民國國籍未滿10年為由，不予受理之事實，為兩造所不爭執，並有原告出具之登記申請書、調查表、原告戶籍謄本、原處分在原處分卷第16頁以下可稽，堪認為真實。本件原告既自92年10月24日始歸化取得我國國籍，則迄至98年2月12日原告申請登記為第7屆立法委員臺北市第
6選區缺額補選候選人之日止，其歸化未滿10年，依上開公職人員選舉罷免法第24條第7項規定，尚不具登記為候選人之資格，是被告否准原告申請，於法並無不合。
㈢雖原告主張公職人員選舉罷免法第24條第7項規定牴觸憲
法第7條平等權保障之意旨，違反憲法第23條比例原則，侵害其參政權，被告依據該違憲法律作成之原處分自屬違法，並聲請本院裁定停止訴訟程序，聲請大法官釋憲。惟查：
⒈行政法院僅就行政處分違法與否予以審查，並無法律違憲之審查權，合先敘明。
⒉又中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派
，在法律上一律平等，為憲法第7條所明定。惟此所謂平等，係指實質上之平等而言，立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，且基於合理之區別對待而以法律對人民基本權利所為之限制，亦應符合憲法第23條規定比例原則之要求。司法院釋字第618號解釋已明揭斯旨。
⒊查公職人員選舉罷免法第24條第7項「……因歸化取得
中華民國國籍滿10年者，始得依第1項至第3項規定登記為候選人」之規定，與國籍法第10條第1項第2款規定：「外國人或無國籍人歸化者，不得擔任下列各項公職：……立法委員。」第2項規定：「前項限制，自歸化日起滿10年後解除之。但其他法律另有規定者，從其規定。」二者就外國人歸化取得我國國籍滿10年後始得參選公職人員部分，立法一致，可見此應係立法者斟酌外國人其本國之政治、經濟、文化、社會與風土民情等與我國存有本質之差異，非長期歸化不足以了解我國政治、經濟等各項體制並融入臺灣社會，且歸化者一旦經由參政權之行使而成為我國公職人員後，其職務之行使涉及國家之行為與決策，為確保國家整體利益、民眾福祉及維護自由民主之憲政秩序，所為之合理區別對待，其目的正當，所定10年期間則係屬於立法裁量範疇，非法院所得置喙，揆諸前揭司法院釋字第618號解釋意旨，上開公職人員選舉罷免法第24條第7項規定，本院認尚無原告所指牴觸憲法第7條平等原則與第23條比例原則之情事，自無裁定停止本件訴訟及聲請大法官釋憲之必要。
⒋準此，原告以公職人員選舉罷免法第24條第7項規定違
憲，主張被告依據上開規定作成之原處分違法，洵非有據，非屬可採。
五、綜上所述，原處分並無原告所指之違法情事，原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。至於被告是否有權就原告候選人資格予以審定乙節，兩造間並無爭執，且此亦非原告訴請確認原處分違法之範疇，爰不就此另為論述；另本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，均併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年11月30日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官黃清光
法官吳慧娟法官程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年12月2日
書記官張正清