裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴緝字第292號刑事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴緝字第292號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃俊傑指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第23550、31720號），本院判決如下：
主文黃俊傑販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1至4所示之物，及扣案如附表編號5款項中之新臺幣壹仟捌佰元，均沒收。
犯罪事實
一、黃俊傑明知4-甲基甲基卡西酮及硝 甲西泮 均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得意圖營利而販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話下載通訊軟體「微信」（下稱「微信」）作為聯絡販賣含有上述第三級毒品成分之毒品咖啡包之聯絡工具。嗣未滿18歲之少年陳○傑（民國00年生，真實姓名年籍詳卷）協助警方進行誘捕偵查，於107年8月8日晚間，以「微信」與 林仕辰 聯絡，欲向林仕辰購買毒品（林仕辰所涉幫助販賣毒品等犯行，業經本院以108年度訴字第357號判決確定），惟林仕辰斯時並無毒品可供販賣予陳○傑，林仕辰遂以「微信」與黃俊傑聯繫，請求黃俊傑販賣毒品予陳○傑，黃俊傑應允後，即於同日晚間8時43分許，獨自駕駛向不知情之友人 曹士堯 借得之車牌號碼000-0000號自用小客車（車主為 陳譽仁 ），前往臺中市○區○○路○○○號之統一便利超商前，以每包新臺幣（下同）600元之價格，將摻有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之毒咖啡包3包販賣予實無購毒真意之陳○傑，待黃俊傑將毒咖啡包3包交予陳○傑，並向陳○傑收取購毒款後，旋即遭在場埋伏之員警當場查獲而未遂。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告黃俊傑及辯護人均同意做為證據使用（見本院訴緝卷第120頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴緝卷第139至148頁），依據前開規定，應視為已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，查無違反法定程式取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告黃俊傑於訴訟上之權利即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告黃俊傑於偵訊中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見他卷第75至78頁、本院訴緝卷第114、1
45、146頁），並經證人即同案被告林仕辰、證人陳○傑於警詢及偵訊中指證歷歷（見23550號偵卷第15至21、23至31、53至57、89至91、181至185頁，他卷第80至82頁），且有車號000-0000號自小客車車輛詳細資料報表（見他卷第73頁）、同案被告林仕辰與陳○傑臉書即時通語音訊息截圖、林仕辰與陳○傑通訊軟體之文字對話紀錄、本院107年聲搜字第1309號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中地檢署107年度保管字第5388號扣押物品清單附卷可稽（見23550號偵卷第115、、237、247至267、269至271、289頁），及如附表編號1至6所示之物扣案為憑，足認被告黃俊傑上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。
二、又販賣第三級毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有之毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。況被告黃俊傑於本院訊問時自承：伊販賣毒咖啡包可賺取每包100元之利益等語（見本院訴緝卷第60頁），是益足徵被告黃俊傑係基於營利之意圖而為本案販賣毒品犯行無訛。
三、綜上所述，本案事證明確，被告黃俊傑之上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，本案被告黃俊傑行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定於109年7月15日修正施行（108年12月17日修正、109年1月15日公布），修正前原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，則新法提高法定罰金刑上限，顯非較有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定需於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，較修正前規定更為嚴格，經比較新舊法之結果，新法均未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。
二、核被告黃俊傑所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、刑之加重、減輕事由：㈠被告黃俊傑前因違反藥事法案件，經本院以105年度審簡字
第1474號判決判處有期徒刑2月確定，於106年6月27日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；是其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌被告黃俊傑所涉前案係入監執行完畢、本案係在前案執行完畢5年內之前期所為、及前案與本案為罪質相似之毒品案件，且均為故意犯罪，顯見被告黃俊傑不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱，再者，被告黃俊傑本案犯行，分別符合刑法第25條第2項之未遂、毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白等減刑規定（詳下述）等情，認本案並無未處以最低法定本刑即有違罪刑相當原則之情形，縱加重最低法定本刑亦無過苛，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡本案被告黃俊傑已著手於販賣毒品犯行，然因少年陳○傑係
協助警方進行誘捕偵查而無實際買受毒品之真意，則被告黃俊傑所為，當屬未遂犯，審酌其犯罪所生危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告黃俊傑就本案販賣毒品未遂犯行，於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，自應依上開規定減輕其刑，並與前揭累犯加重、未遂減輕等規定，依法先加後遞減之。
㈣再按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥
者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照）。查被告黃俊傑雖係販賣第三級毒品予未滿18歲之少年陳○傑，然依前開判決意旨，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告黃俊傑明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，其所為實屬可議，然被告犯後尚知坦承犯行、態度尚可，兼衡其於本院審理時自陳為國中畢業之教育程度、未婚、之前幫忙家中之建築業或在外從事建築工作、家庭經濟狀況小康（見本院訴緝卷第147頁），暨其本案之犯罪手段、所生之危害及所獲利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1至3所示之毒咖啡包，送驗後檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮等成分乙節，有衛生福利部草屯療養院107年9月18日草鑑字第0000000007號鑑驗書附卷為憑（見23550號偵卷第279頁），揆諸上開說明，不問屬於被告黃俊傑與否，均應宣告沒收。另用以包裝各該毒品之包裝袋共3只，與內含之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋與內含毒品具有不可析離之關係，亦應一併宣告沒收；至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號4所示之手機1支，為被告黃俊傑用以作為與同案被告林仕辰聯絡本件販賣毒品事宜之用，此業據被告黃俊傑於本院準備程序時供述屬實（見本院訴緝卷第116頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查扣案如附表編號5所示之現金2000元，為被告黃俊傑本案販賣毒品予少年陳○傑時，向少年陳○傑收取之購毒款項，被告黃俊傑且退找如附表編號6所示之200元予少年陳○傑等節，復據被告黃俊傑於本院準備程序中陳述明確（見本院訴緝卷第117頁），則扣案如附表編號5所示款項中之1800元，即屬被告黃俊傑之本案犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。至扣案如附表編號6所示之200元，既為被告黃俊傑退找而交予少年陳○傑，即非被告黃俊傑所有，亦非其犯罪所得，自無從宣告沒收，併予陳明。
四、扣案之其餘物品，均無證據足認與被告黃俊傑之本件販賣毒品犯行相關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、（修正前）第3項、（修正前）第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第五庭審判長法官劉麗瑛
法官吳孟潔法官廖弼妍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹東益中華民國110年2月24日附錄論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────────┬────┬─────────────┐│編│扣押物品及數量│所有人/│備註││號││持有人││├─┼─────────────┼────┼─────────────┤│1│毒咖啡包1包（含包裝袋1個，││扣押物編號A│││毛重10.42克）│││├─┼─────────────┼────┼─────────────┤│2│毒咖啡包1包（含包裝袋1個，││扣押物編號B│││毛重10.04克）│││├─┼─────────────┼────┼─────────────┤│3│毒咖啡包1包（含包裝袋1個，││扣押物編號C│││毛重11.18克）││檢品編號：B0000000號(取樣│││││自檢品編號B0000000)│││││檢品外觀：已開封標示「DIAB│││││LO」彩色包裝(內含黃色潮解│││││狀粉末)│││││送驗數量：9.5531公克(淨重)│││││驗餘數量：7.5930公克(淨重)│││││檢出結果：三級毒品4-甲基甲│││││基卡西酮、微量硝│││││甲西泮│││││純質淨重：0.1624公克│││││【衛生福利部草屯療養院107│││││年9月18日草鑑字第000000000│││││7號鑑驗書（見23550號偵卷第│││││279頁】│├─┼─────────────┼────┼─────────────┤│4│IPHONE手機1支（門號0000000│黃俊傑│扣押物編號2│││829號）│││├─┼─────────────┼────┼─────────────┤│5│販毒所得現金新臺幣2000元│黃俊傑│扣押物編號10│├─┼─────────────┼────┼─────────────┤│6│被告黃俊傑退找之新臺幣200│陳○傑│扣押物編號11│││元│││└─┴─────────────┴────┴─────────────┘