裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2836號刑事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2836號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告白宗原選任辯護人陳維鎧律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第30929號），本院判決如下：
主文白宗原犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月。
扣案如附表編號１所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號２、３所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、白宗原明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國109年10月12日前某日，在通訊軟體Grindr聊天室，以暱稱「是喔！」在其個人資料頁面張貼：「不好的糖會蛀牙」等語，員警執行網路巡邏時發現上情，認有暗示兜售毒品之意，為追查販賣毒品案件，雖無購買毒品之真意，仍以其所持用行動電話內之Grindr，以暱稱「嗨」佯裝為購毒者與白宗原聯絡，白宗原隨即於109年10月12日下午3時30分許，以其所持用OPPO廠牌手機（插用門號0000000000號SIM卡；即如附表編號３所示）上網，以該手機內安裝之Grindr傳送「一枝點燃香菸」之圖示，並傳送文字訊息「缺可洽」等語，表明有販賣甲基安非他命，且持續以該手機內安裝之Grindr與佯裝為購毒者之員警議價及聯繫交易事宜， 嗣白宗 原於109年10月13日下午5時22分起，復以其所持用Samsung廠牌手機（插用門號0000000000號SIM卡；即如附表編號２所示）上網，以該手機內安裝之通訊軟體LINE與前開佯裝為購毒者之員警議價及聯繫交易事宜後，員警佯以新臺幣（下同）3,000元之價格，向白宗原購買1公克甲基安非他命，雙方達成合意，嗣白宗原依約於109年10月13日晚間8時10分許，攜帶如附表編號１所示之甲基安非他命，前往約定之交易地點臺中市○○區○○路○○○號印象西湖汽車旅館311號房欲與佯裝為購毒者之員警交易，經員警當場表明身分予以逮捕，並扣得白宗原所有如附表所示之物而查獲，白宗原販賣第二級毒品行為因而未遂。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號判決、101年度台上字第3029號判決參照）。查被告白宗原本即均具有販賣甲基安非他命之犯意，此由其在Grindr聊天室以暱稱「是喔！」，在其個人資料頁面張貼：「不好的糖會蛀牙」等語，之後又以Grindr傳送「一枝點燃香菸」之圖示，並傳送文字訊息「缺可洽」等語，有該Grindr頁面截圖及對話訊息截圖在卷可查〈見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第30929號卷（下稱偵卷）第100、101頁〉，足堪認定。經警以「釣魚」方式由警方與被告聯絡購買甲基安非他命事宜，而被告前往前揭交易地點交易時，經警予以逮捕，乃偵查犯罪技巧之運用，並非警方設計誘陷，以唆使其等萌生犯意，自非陷害教唆。是以，警方因釣魚之偵查技巧蒐證，且因此所得之本案證據，自有證據能力。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察官、被告及其辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第125、144頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告就上開販賣第二級毒品未遂之犯行坦承不諱（見本院卷第123、150頁），經查：
㈠復有被告於警詢及偵查中之自白在卷可稽（見偵卷第49至60
、169至172頁），並有警員109年10月14日職務報告、Grindr頁面截圖及對話訊息截圖、LINE頁面截圖及對話訊息截圖、扣案物照片、衛生福利部草屯療養院109年10月28日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可證（見偵卷第45、95至131、181、183、191、193頁），且有扣案如附表所示之物可資佐證。
㈡我國就販賣甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以
重刑，且販賣甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣甲基安非他命。查被告於本院審理時自承：我向上手購買甲基安非他命，一錢係6,500元，我販賣給喬裝客人的警察係一公克3,000元，多出來之甲基安非他命就是讓我賺得自己要施用的甲基安非他命等語（見本院卷第123、150頁）。足認，被告販賣甲基安非他命之行為，有營利之意圖至明。被告之辯護人一度為被告辯護稱：被告係基於幫助施用之意圖，並未有任何營利之意圖云云（見本院卷第89、91頁），顯不足採。㈢基上，被告前揭自白與事實相符，堪以採信。是被告上開犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒
品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法
一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775號解釋文參照。是法官應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。查被告前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以107年度簡字第2290號判決判處有期徒刑3月確定，又因竊盜案件，經臺南地院以107年度易字第1366號判決判處有期徒刑5月、4月、3月確定，嗣經臺南地院以108年度聲字第432號裁定就上開各罪定應執行刑為有期徒刑11月確定，於108年12月24日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；復參酌被告前案經判處有期徒刑，於執行完畢後仍未悔悟，又再犯本案犯行，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確；復參酌其所犯本案之罪，依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，而販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，故僅就本刑為10年以上有期徒刑、罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋文，加重其刑。
㈣被告已著手於販賣第二級毒品之行為而未遂，所生危害較既
遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。
㈤又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。查被告就其販賣第二級毒品未遂之犯行，業於偵查、本院審理時均自白而坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加（不得加重部分除外）後遞減之。
㈥另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。經查，被告固於警詢、偵查中供稱其甲基安非他命係向LINE暱稱「 周星哲 」之人購買等語（見偵卷第57、171頁），且臺中市政府警察局霧峰分局於109年12月24日以中市警霧分偵字第1090104018號函送偵查佐109年12月22日職務報告固表示：被告於警詢時供述其毒品來源係綽號「周星哲」男子，經向上溯源，報請臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）指揮偵辦，於109年11月4日在彰化縣○○市○○路○段○○○號查獲綽號「周星哲」男子即姓名為 潘昱霖 販賣毒品案，潘昱霖並坦承販賣第二級毒品甲基安非他命與本案被告等語，有該職務報告在卷可稽（見本院卷第65頁），惟依前揭函文所檢送之109年11月5日中市警霧分偵字第0000000000號報告書，潘昱霖係於109年11月4日販賣甲基安非他命與本案被告，有該報告書附卷可查（見本院卷第67至69頁），又彰化地檢署檢察官係就潘昱霖於109年11月4日下午5時30分許，販賣甲基安非他命1包與本案被告之犯行，以109年度偵字第12516號起訴書提起公訴之情，有該起訴書列印資料及潘昱霖之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第101至118頁）。核之被告於本院審理時稱：本案扣案之甲基安非他命，係其於109年10月10日，在彰化縣大埔路向LINE綽號「周星哲」之人，以6,500元購買一錢之甲基安非他命，其有向警方供出LINE綽號「周星哲」之人，經警查獲該人真名為潘昱霖，潘昱霖前揭109年10月10日該次犯行，警方並未查獲，警方所查獲之案件係潘昱霖於109年11月4日，在彰化縣○○市○○路○段○○○號販賣甲基安非他命與其之該次等語（見本院卷第123、124頁）。可知，檢警所查獲潘昱霖販賣甲基安非他命與本案被告之犯行，係在被告本案犯行之後所為之犯行，即難認與被告本案販賣之甲基安非他命有關。故被告本案犯行，尚難認有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，即與毒品危害防制條例第17條第1項所規定要件不合，而無可依該條項規定減免其刑，應予辨明。
㈦再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。經查：被告販賣第二級毒品之次數、數量雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟本院衡酌被告販賣第二級毒品犯行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑10年，經適用刑法第47條第1項、第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定依法先加（不得加重部分除外）後遞減其刑後，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。
而衡酌被告販賣第二級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。
㈧爰審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜
絕毒品犯罪之禁令而販賣甲基安非他命，將使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惟考量被告販賣甲基安非他命之交易對象為佯裝為購毒者之員警而未遂，且欲販賣之數量非鉅，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行，且協助警方查獲另案被告潘昱霖販賣第二級毒品案件，有偵查佐109年12月22日職務報告在卷可憑（見本院卷第65頁），犯罪後態度良好，且兼衡其教育智識程度、生活狀況（詳見本院卷第151頁）、素行品行等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號１所示之甲基安非他命1包，鑑定結果如該
編號「備註」欄所示，且被告於本院審理時陳稱：此係我所有，我原本要從中取出部分販賣給喬裝客人之員警等語（見本院卷第123頁）。是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬之；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案如附表編號２、３所示之物，係被告所有，且係供其本
案犯行所用之物，業據被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷第123頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第六庭審判長法官唐中興
法官田雅心法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏偉林中華民國110年2月24日附表：
┌─┬───────────┬────────────┐│編│扣押物品名稱及數量│備註││號│││├─┼───────────┼────────────┤│１│甲基安非他命1包│檢出第二級毒品甲基安非他││││命成分，驗餘淨重2.0029公││││克〈衛生福利部草屯療養院││││109年10月28日草療鑑字第││││0000000000號鑑驗書（見偵││││卷第181頁）〉│├─┼───────────┼────────────┤│２│Samsung廠牌手機1支（含││││門號0000000000號SIM卡1││││張）││├─┼───────────┼────────────┤│３│OPPO廠牌手機1支（含門││││號0000000000號SIM卡1張││││）││├─┴───────────┴────────────┤│扣案時持有人：白宗原││扣押地點：臺中市○○區○○路○○○號311房││扣押物品目錄表卷頁：偵卷第75頁│└──────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。