裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2531號刑事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2531號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告連祥恩選任辯護人繆昕翰律師(法律扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20383號），本院判決如下：
主文連祥恩共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬，如附表一編號2及3所示之物沒收。
犯罪事實
一、連祥恩明知甲基-α-吡咯啶苯己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、依替唑侖分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「寶哥」之成年男子共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「寶哥」以微信通訊軟體暱稱「老饕」，於民國109年7月2日18時46分許，散布販售毒品之廣告簡訊，經警執行網路巡察時發現，遂喬裝為購毒者向暱稱「老饕」洽購毒品咖啡包，雙方並達成以新臺幣(下同)1,500元購買3包毒品咖啡包之合意，且約定在臺中市○○區○○○道○段○○○號後門處附近進行交易。「寶哥」旋另以帳號[email protected]之iPhone行動電話之通訊軟體facetime與連祥恩聯絡，委由連祥恩持毒品咖啡包前去上址進行交易，並允諾事成後會給付200元報酬，連祥恩遂於同日23時13分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往上址，經與喬裝成買家坐進該車右後座之警員確認購買毒品之種類、價格及數量後，連祥恩即交付如附表一編號1所示之毒品咖啡包與警員，並收取1,500元，旋遭實施誘補偵查之警員當場逮捕，而販賣未遂，並扣得如附表一所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告連祥恩以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告對前開犯罪事實迭於偵查及本院審理中坦認在卷（見偵卷第135至141頁、第189至191頁，本院卷第148頁），並有臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信帳號老饕推播販毒訊息、與警員間對話及通話紀錄翻拍照片8張、蒐證錄影畫面4張、刑案現場照片及被告與「寶哥」間通話紀錄翻拍照片28張、臺中市政府警察局第六分局市政派出所製作本案毒品交易之手機及現場錄音譯文2份、車牌號碼0000-00號自用小客車109年7月2日行車歷程紀錄、車輛詳細資料報表、衛生福利部草屯療養院109年7月29日、同年8月6日草療鑑字第0000000000號、0000000000號鑑驗書各1份在卷可稽(見偵卷第27至30頁、第31頁、第39至45頁、第47至49頁、第51至79頁、第81至84頁、第91至93頁、第95頁，本院卷第41至45頁)，復有如附表一所示之物扣案可資佐證，足徵被告自白應與事實相符，可以採信。
㈡、販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝，增減份量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，機動調整，非可一概論之。被告與佯裝購毒者之警員並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，接獲「寶哥」之指示後便前往約定地點交付含有第二級毒品、第三級毒品之咖啡包與佯裝購毒者警員之可能。況被告於本院審理時供認：送一趟可以收200元等語（見本院卷第150頁），足見有牟利之實，自堪認有營利意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項，業於109年1月15日經總統公布，並自同年7月15日起生效施行。
修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，同法第4條第3項規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後之條文則分別為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定對被告較為有利。又修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。是經綜合上述比較結果，本案應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本件係警員依販毒廣告而喬裝購毒者與「寶哥」聯繫，再由有意與「寶哥」共同販賣第二級毒品、第三級毒品以營利之被告，依「寶哥」指示持含有第二級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、依替唑侖之咖啡包到場，與佯裝成買家之警員確認買賣毒品之標的物與價金等買賣要素，顯已著手實行販賣第二級毒品罪，惟警員係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告就該次販賣行為，僅能論以販賣第二級毒品、第三級毒品未遂。
㈢、又按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有攜帶或持送等空間上移動之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有與毒品有客觀持有關係並為空間上移動者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？最高法院92年度台上字第1184號刑事裁判意旨，即認毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有(或販賣)之罪(最高法院24年上字第1673號判例參照)。否則單純為轉讓、施用等目的所為之攜帶毒品移動空間行為，豈不皆應依運輸毒品論罪(至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）。
㈣、復按甲基-α-吡咯啶苯己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、依替唑侖分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪。其依「寶哥」之指示持毒品前往上開地點交付與買家之舉，單純係販賣毒品交付之賣方行為過程，揆之前揭說明，並無運輸毒品之犯意，自不另構成運輸第二級、第三級毒品罪，惟因公訴意旨認被告運輸第二級、第三級毒品犯行，與販賣第二級、第三級毒品未遂犯行之間，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈤、被告與「寶哥」就上開販賣第二、三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告因販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，為其販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販賣未遂行為，同時觸犯販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之罪，應論以想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈥、被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告購毒之真意，被告則在警員埋伏監視下遭到逮捕，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈦、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查及審判中均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行，應依上開規定減輕其刑，並與前述未遂犯減輕部分依法遞減之。
㈧、爰審酌被告未思以正途謀生，明知甲基-α-吡咯啶苯己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、依替唑侖分別係法律所列管之第二級、第三級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而著手販賣第二級、第三級毒品，毒害他人，原應嚴予非難，惟衡酌其所為僅止於未遂，犯後復能坦承所為，且配合偵辦，堪認其犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第149頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
㈠、扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包，經送驗檢出第二級、第三級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、依替唑侖成分，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書可佐，且為被告本案販賣而查獲之毒品，因上述第二級、第三級毒品業已混合而無從析離，而直接包裏上開毒品之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留而無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予沒收銷燬之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈡、扣案如附表一編號2所示之藍色包裝罐1個，為被告置放本案毒品咖啡包所用，此經據被告供明在案(見本院卷第147頁)，如附表一編號3所示之iPhone行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張），係被告聯絡本案販賣第二級、第三級毒品之用，亦據被告供明在卷（見本院卷第99頁），應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈢、又按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬。從而，若持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法。查扣案如附表二編號1所示之愷他命3包，驗前淨重10.7681公克，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書(見偵卷第173頁)，雖係被告持有之第三級毒品，惟被告供稱係供其施用之毒品（本院卷第99頁），而施用第三級毒品，尚不構成犯罪，且其內所含愷他命純質淨重顯未逾20公克以上，非明文處罰之犯罪行為，復查無其他積極證據足以證明上開扣案毒品確與本件被告所犯販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行有何關聯，從而，被告持有扣案之愷他命3包，僅屬違反社會秩序維護法之行為，應依行政程序沒入銷燬，尚不得於本件併為宣告沒收。至扣案如附表二編號2至3所示之物，均與被告本案犯罪無關連性，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第99頁），復無其他證據足證該等物品與被告之本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收。又本案被告所為販賣第二級、第三級毒品之犯行，既屬未遂，顯無犯罪所得，此情經被告 陳明 無訛(見本院卷第150頁)，自無宣告沒收或追徵其價額之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、第3項、第6項、（修正前）第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官李濂到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第九庭審判長法官尚安雅
法官林忠澤法官張雅涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃舜民中華民國110年2月24日附錄本案論罪科刑法條（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────┼───────────┤│1│毒品咖啡包3包│送驗標示「DIABLO」彩色││││包裝3包（已開封乙包、││││未開封2包，總毛重31.││││00公克）；送驗單位指定││││鑑驗未開封標示「DIABLO││││」彩色包裝乙包，檢出二││││級毒品甲基-a-吡咯啶苯││││定己酮（MPHP、Methy1││││-a-pyrro1idinoinohexio││││phenoae)三級毒品3,4-││││亞甲基雙氧苯基乙基胺丁││││峒(Eutylone）、依替唑││││侖（Etizolam)。其中甲││││基-α-吡咯啶苯己酮（││││MPHP、Methyl-a-pyrroli││││dinohexiophenone)檢出││││純度僅2.6%，估算3,4-││││亞甲基雙氧苯基乙基胺丁││││酮(Eutylone）純度<1%││││、依替唑侖（Etizolam)││││純度<1%;推估檢品3包，││││檢驗前淨重27.4444公克││││，甲基-a-吡洛啶苯己酮││││（MPHP、Methy1-a-pyr││││rolidiinohexiophenone)││││純質淨重0.7136公克。【││││見衛生福利部草屯療養院││││109年7月21日草療鑑字第││││0000000000號鑑驗書，偵││││卷第171至173頁】。│├──┼───────────┼───────────┤│2│藍色包裝罐1個│放置本案毒品咖啡包之用│├──┼───────────┼───────────┤│3│iPhone行動電話1支│聯絡本案販賣毒品之用│││（IMEI：00000000000000││││4號，含門號000000000││││3號SIM卡1張)││││││└──┴───────────┴───────────┘附表二
┌──┬───────────┬───────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────┼───────────┤│1│愷他命3包│與本案犯罪無關。│││││├──┼───────────┼───────────┤│2│新臺幣4萬4,600元│與本案犯罪無關。│├──┼───────────┼───────────┤│3│果汁罐1個│與本案犯罪無關。│└──┴───────────┴───────────┘