裁判字號：臺灣南投地方法院105年埔簡字第192號刑事判決
裁判日期：民國105年11月15日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣南投地方法院刑事簡易判決105年度埔簡字第192號聲請人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告向湘衡上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3616號），因被告自白犯罪（本院104年度訴字第314號），本院認宜以簡易判決處刑，改依簡易程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文向湘衡犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：向湘衡明知南投縣○○鄉○○段○○○號土地，係中華民國所有，由行政院農業委員會林務局管理，並為水土保持法所定之山坡地，非經主管機關同意不得擅自墾殖、占用，竟基於違反水土保持法之犯意，於民國96年間某日起未經主管機關同意，開始整理系爭土地如附件所示編號1、2部分面積各為
0.4124公頃、0.4078公頃（下稱系爭土地）以種植農作物、茶樹，而持續擅自墾殖、占用系爭土地，惟均未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序中為認罪之意思表示（見本院卷第17頁反面），並經證人即南投林區管理處技術士 江盛中 於偵查時陳述在卷（見警卷第6頁至第8頁、臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第3616號偵查卷第5頁至第6頁），復有警卷卷附之森林被害告訴書（第9頁至第11頁）、被告占用位置圖（第12頁至第14頁）、占用情形現況照片（第19頁至第23頁），臺灣南投地方法院檢察署102年度他字第3136號卷卷附之土地登記公務用謄本（第10頁）、南投縣政府104年5月26日府農管字第1040103524號函及所附資料（第29頁至第30頁），本院卷卷附之勘驗筆錄、占用位置圖、照片（第87頁至第91頁）、占用位置圖（第105頁）等件可稽。
（二）上開翠華段15地號土地為行政院農業委員會林務局管理之公有之山坡地，非被告所有或管理之土地，有上開土地登記公務用謄本、南投縣政府104年5月26日府農管字第1040103524號函及所附資料可憑。而任何山坡地在自然環境下因降雨自然因素亦必然發生相當程度之土壤流失現象，在水土保持工程之領域中，稱此等在自然界保持均衡之狀態下，原有良好之地被物未經人為破壞所發生之有限度沖蝕現象為「正常沖蝕」，非屬水土保持法所欲規範之對象；水土保持法所欲掌握之「水土流失」程度，應指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」（或稱「變態沖蝕」），即由於地面之天然被覆物及土結構受人為因素破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。是故水土保持法所欲處罰之犯罪結果「水土流失」，應指行為人之行為，已致山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之「加速沖蝕」狀態。查被告確有占用系爭非屬其所有或管理土地種植農作物及茶樹事實，然觀卷附現場照片，並無發現已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，又本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。由此可知，被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。
（三）綜上所述，被告違反水土地保持法之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號刑事判決可資參照）。又按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院99年度台非字第121號刑事判決意旨參照）。另按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處。查被告上開行為雖同時符合刑法第320條第2項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地擅自使用罪、水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。查，被告占用公有土地擅自種植農作物及茶樹，則依上開說明，自應適用水土保持法第32條規定論處。
（二）又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院102年度台上字第638號判決意旨參照）。查被告擅自種植農作物、茶樹，藉此方式占用公有山坡地，已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
（三）又按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。是被告未經同意而擅自墾殖、占用系爭公有山坡地行為之存續期間，係自96年間某日起，迄今為止，其行為係繼續地侵害水土保持法益，應僅成立單純一罪，而刑法雖業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，然被告上開非法使用、占用行為之性質既屬繼續犯，其於行為當時罪已成立，但其完結須繼續至其行為終了時，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，應逕適用新法；又被告非法使用、占用之犯罪行為既繼續至96年4月24日之後，顯無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，併此敘明。
（四）被告已著手實施非法擅自墾殖、占用之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（五）另關於起訴書之犯罪事實原載被告擅自墾殖、占用面積為
0.4498公頃，經告訴人提出之如附件所示之占用位置圖編號1、2所示部分面積各為0.4124公頃、0.4078公頃，確為被告現占用之土地，此經當庭提示以此位置圖作為被告占用之依據，經檢察官、被告均表示無意見（見本院卷第103頁反面），是被告占用面積逾起訴書所載部分，與起訴書所載之犯罪事實係同一事實，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
（六）爰審酌被告前未有前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附本院卷可稽，素行尚稱良好，其為供種植蔬菜、茶樹使用，竟無視法令禁制，而擅自墾殖、占用上開公有土地，犯罪動機及目的非屬純正，且其占用期間非短，占用面積亦非少，然於本審理時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（七）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。本院審酌被告因一時思慮不周，致罹刑章，然犯後態度尚可，並已積極與告訴人處理其所占用之土地，經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告如主文所示之緩刑，以勵自新。
（八）被告行為後，刑法第2條及沒收相關條文業經修正增訂公布，並自105年7月1日施行。修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」且為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，另於同法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。復同時增訂刑法施行法第10條之3，規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是刑法雖就沒收部分有所修正，然依上開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而無庸為新舊法之比較。本件被告迄未與告訴人成立和解及賠償損害，是其墾殖、占用系爭土地之犯罪所得，固尚未實際合法發還告訴人，衡以被告家庭經濟狀況僅屬勉可維持，如就本案犯罪所得予以宣告沒收或追徵，勢必壓縮日後告訴人所提民事損害賠償訴訟實際可獲償之金額，本院認為有過苛之虞，故不予宣告沒收或追徵。
四、適用法律之依據：刑事訴訟法第449條第2項，水土保持法第32條第1項前段、第4項，刑法施行法第10條第2項、刑法第2條第2項、第11條前段、第25第2項、第41條第1項前段，第74條第1項第1款，。
如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴（應附繕本）。
中華民國105年11月15日
埔里簡易庭法官黃益茂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃子真中華民國105年11月15日〈附錄論罪科刑法條〉水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。