裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第322號刑事判決
裁判日期：民國112年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第322號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告吳靜琳指定辯護人公設辯護人林易志上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第12762號），本院判決如下：
主文
一、吳靜琳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑 伍年 參月；未扣案廠牌、門號不詳之行動電話壹支、犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、吳靜琳犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月；未扣案廠牌、門號均不詳之行動電話壹支、犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、吳靜琳應執行有期徒刑伍年陸月。事實
一、吳靜琳明知甲基安非他命為法定第二級毒品，不得任意販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
（一）於民國111年2月中旬某日20時許，以廠牌、門號均不詳之行動電話連接通訊軟體Messenger與 宋念倫 聯繫後，在其高雄市○○區○○○路000號8樓居處，以新臺幣（下同）3,000元之對價，販賣半錢之第二級毒品甲基安非他命1包予宋念倫，並收取價金。
（二）於111年6月12日0時許，以廠牌、門號均不詳之行動電話連接通訊軟體Messenger與宋念倫聯繫後，在高雄市三民區順昌街附近，以3,000元之對價，販賣半錢之第二級毒品甲基安非他命1包予宋念倫，並收取價金。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告吳靜琳及其辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力，且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據被告坦承，核與證人宋念倫即購買者之證述大致相符，並有被告與宋念倫間通訊軟體Messenger之對話紀錄在卷得資相佐，足信被告任意性自白與事實相符，堪以認定。
二、良以政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。是有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院98年度台上字第815號、臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第3號判決意旨參照）。本件被告坦承意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意而為上揭犯行，被告上揭各次販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者之犯行，亦均為有償行為，核與一般販賣毒品銀貨兩訖之交易型態無殊，客觀上均已該當於毒品販賣之實行，則佐以販賣毒品係屬重罪，被告自甘承受重典完成上開交易，其主觀上應均有藉此交易從中取利之意圖無訛。
三、綜上，被告本案犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品之行為，應為其各次販賣第二級毒品之行為所吸收，不另論罪。被告各次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別、行為分殊，應予分論併罰（共2罪）。
二、刑之加重減輕
（一）被告應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關（警詢）、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之（最高法院101年度台上字第6037號判決意旨參照）。
2.查被告就本案2次犯行，於警詢時、審理中坦承，有其警詢、審判中陳述在卷可查（偵卷第7頁、訴卷第87頁），被告警詢自白後，嗣對於事實欄㈡之部分，雖於檢察官訊問時為否認之辯解，稱：我否認111年6月12日之交易等語（見：偵卷第93頁），依上說明，應不影響其已自白之效力，此部分仍屬於偵查中已對販賣毒品之犯行為自白，本案自應依法減輕其刑。
（二）公訴意旨雖認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟：
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查，公訴意旨雖認被告構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並就被告論罪科刑及執行情形之構成累犯事實，提出臺灣高雄地方檢察署刑案資料查註紀錄表為憑，然未具體指出被告於本案有何應予加重其刑之必要性，則基於法院中立審判之精神，及保障被告受公平審判之權利，本院自無從為補充性調查。惟被告之前科素行，仍得於刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」量刑事項予以審酌，以充分評價被告所應負擔之罪責，併此敘明。
（三）被告應無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用：
按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。惟查本件並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，有臺灣高雄地方檢察署112年6月16日雄檢信問112偵12762字第1129048408號函在卷可查（訴卷第77頁），是尚不能適用上開規定予以減輕或免除其刑。
（四）被告及其辯護人雖認本件亦當有刑法第59條酌減其刑規定之適用（訴卷第88頁），惟：
被告本件所犯販賣第二級毒品罪，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑如前述，衡諸被告上揭犯行，助長毒品流通，對社會治安及國人身心有相當戕害，本院認依上開減輕後之法定刑量刑，已符合罪刑相當性及比例原則，而無情輕法重之憾，應不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告審理中自陳之學識程度，是為經受教育、智識健全之人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍罔顧毒品戕害施用者之身心健康，且為諸多社會問題之根源，任以本件犯罪事實所示之手段、方式，為本件犯行，助長毒品流通，所為應予非難；惟兼衡被告坦承犯行之犯後態度，及於審理中自陳之經濟與生活狀況、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑。另考量本件數罪犯行之罪質、手段及因此顯露之法敵對意識程度，刑罰之邊際效益及適應於本件之具體情形等情，定其應執行之刑如主文第三項所示。
肆、沒收部分
一、犯罪所得被告如事實欄所示，各次販賣第二級毒品所得之價金，均為各該次犯行未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於其各該所犯罪刑項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
二、犯罪所用工具如事實欄所示未扣案行動電話1支，為被告本件販賣第二級毒品之聯繫工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於其各該所犯販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官尤彥傑提起公訴，檢察官周容到庭執行職務。
中華民國112年8月30日
刑事第十四庭審判長法官吳書嫺
法官陳一誠
法官林軒鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年8月30日
書記官李偲琦附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。