裁判字號：臺灣雲林地方法院107年易字第1116號刑事判決
裁判日期：民國108年04月19日
裁判案由：傷害
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度易字第1116號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告黃暄茲上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5636號），本院判決如下：
主文黃暄茲犯傷害罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃暄茲係址設雲林縣○○鄉○○村○○○路○○○○○號嘉家樂KTV之服務生，其於民國107年7月10日20時51分許（起訴書誤載為60分），在嘉家樂KTV內，因細故與店內客人 吳東山 發生爭執，吳東山先徒手揮拍黃暄茲之臉部，黃暄茲一時氣憤難抑，竟基於傷害之犯意，手持塑膠椅朝吳東山之臉部揮擊，致吳東山受有臉部撕裂傷1公分、鼻部擦傷、右手挫傷等傷害。
二、案經吳東山訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。查本案下列所引被告黃暄茲以外之人於審判外之陳述，原則上雖不得作為證據使用，然或經被告表示同意作為證據使用（見本院卷第45頁），或經本院審理時提示，並告以要旨，使檢察官及被告表示意見，其等均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷第96至99頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認為該等供述證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點與告訴人吳東山發生爭執，而當時被告手持塑膠椅，告訴人的臉部碰到塑膠椅而受傷害等情，惟矢口否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：我當時很氣憤，但我沒有傷害告訴人的想法，我也不知道椅子會碰到告訴人云云（見本院卷第106至107頁）。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據告訴人於警詢、偵查中及審理時均指述
明確（見警卷第1至2頁；偵卷第23至25頁；本院卷第86至91頁），核與證人即在場客人 陳宏明 之證述情節相符（見警卷第5至6頁），並有長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫院
107年7月11日診斷證明書1紙、蒐證暨現場監視錄影翻拍照片11張、本院勘驗監視錄影筆錄1份在卷可憑（見警卷第
7頁、第10至15頁）。被告雖以前詞置辯，惟依本院勘驗監視錄影之結果略以：告訴人先以右手揮向被告之右側臉頰，被告才拿起右手所持之四腳塑膠椅，椅腳朝向告訴人臉部揮去，嗣錄影畫面顯示告訴人臉部左上方有血跡等情（見本院卷第83頁），再參以前揭診斷證明書之記載，被告持塑膠椅朝告訴人臉部揮擊，致告訴人受有臉部撕裂傷1公分、鼻部擦傷、右手挫傷等傷害等情，洵堪認定，則被告既持塑膠椅朝告訴人臉部揮擊，已有積極攻擊之行為，其辯稱無傷害犯意云云，自非可採。
㈡至告訴人雖陳稱：當時我並非要揮打被告的臉，我是要撿拾
掉落的茶葉罐才揮手云云（見偵卷第24至25頁；本院卷第86至89頁），惟依本院勘驗監視錄影之結果，確是告訴人先以右手揮向被告之右側臉頰（見本院卷第83頁），且依監視錄影畫面之翻拍照片清楚可見，告訴人右手揮向被告右臉頰之時，告訴人左手尚持有茶葉罐（見警卷第14頁），是告訴人此部分證述要與事實不符。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。查被告雖辯稱：我不是故意要打告訴人，我是要防衛云云（見本院卷第103頁），惟按正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去而為報復行為，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言（最高法院98年度台上字第6558號判決意旨參照）。查告訴人當時雖先徒手揮拍被告之臉部，但並無進一步拉扯甚至攻擊被告之行為，而被告自承：我無緣無故被打，我很生氣，手就出去了等語（見本院卷第106頁），足認被告持塑膠椅朝告訴人臉部揮擊，僅係基於氣憤所為之報復、傷害行為，並未兼有防衛之意思，縱認被告或兼有防衛之意思，但客觀上告訴人原先之不法侵害已過去，並未再對被告實施不法侵害，亦不符合「現在不法侵害」之防衛情狀。甚至有論者從主觀及客觀面向探究「現在不法侵害」，即所謂正當防衛之「急迫性」而指出：當行為人具有積極加害意思，事先預知侵害而客觀上呈現迎擊態勢，雖然形式上其受到之法益侵害具有現在性，但實際上法益侵害之危險性可能極低或根本不存在，則看似將遭受急迫侵害之人，卻是相反地在守株待兔等待打敗對方，此法益侵害並不具現在性（參閱 川端博 ，正當防衛權の再生，87年6月，第24頁以下，轉引自 黃國瑞 ，口角互毆之正當防衛界限，真理財經法學，第13期，103年9月，第42頁；另參閱 余振華 ，口角互毆之正當防衛界限－評最高法院98年台上字第6558號刑事判決，月旦裁判時報，第3期，99年6月，第98頁）。準此，因被告主觀上具有積極傷害告訴人之意思，而依當時告訴人已停止攻擊被告之客觀情狀，自難認被告符合正當防衛之要件。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告近20年來並無經法院判
刑確定之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院卷第115至118頁），素行勉可，考量其本案因與告訴人爭吵、先遭告訴人揮拍臉頰而難抑氣憤之犯罪動機，並參以告訴人之傷勢，且被告已坦承大部分之犯罪事實，復與告訴人成立調解（見本院卷第55頁本院107年度司附民移調字第263號調解筆錄），但迄今未能依調解條件賠償告訴人，告訴人請求從重量刑，然公訴檢察官主張被告因一時情緒失控而傷害告訴人，建議從輕量刑等情（見本院卷第
105、107頁），兼衡被告自陳國小畢業之學歷、離婚、育有2名子女但已無聯絡、無業、獨居、負債新臺幣（下同）10餘萬元之生活狀況（見本院卷第103至104頁），量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈣公訴檢察官雖謂：考量被告之犯罪情節，且被告已與告訴人
成立調解，建議給予緩刑宣告等語（見本院卷第105、107頁），惟按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平（最高法院104年度台上字第3442號判決意旨參照）。查被告雖與告訴人成立調解，調解內容為被告應於108年2月15日前給付告訴人2萬6000元，然被告迄本院108年3月26日審理時，卻仍未賠償告訴人任何金錢，被告雖表示因本案而失去工作，無力支付調解金等語（見本院卷第78頁），但又改稱可分期每月賠償3000元等語（見本院卷第79頁），再改稱可於2個月內賠償完畢等語（見本院卷第99頁），則被告之經濟狀況究竟如何，有無賠償告訴人之誠意，非無可疑。況被告自始至終均否認本案傷害犯行，難認其已知所悔悟，本院認本案並無以暫不執行刑罰為適當之情形，自不應宣告緩刑。
四、查被告持之攻擊告訴人之塑膠椅1張並未扣案，也無證據證明係被告所有而非嘉家樂KTV之物，且僅屬日常生活所用之物，對於預防犯罪之效果有限，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官李松諺提起公訴，檢察官楊閔傑到庭執行職務。
中華民國108年4月19日
刑事第四庭法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官廖千慧中華民國108年4月19日附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。