裁判字號：臺灣高等法院臺南分院113年上易字第98號刑事判決
裁判日期：民國113年05月09日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度上易字第98號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告張騰升上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度易字第959號中華民國112年12月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第7179號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張騰升犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案電子遊戲機台之IC板一塊、現金新臺幣一百四十元（即十元硬幣十四枚）均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣一千八百六十元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張騰升明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意（賭博犯意不另無罪諭知），自民國000年0月間某日起至000年0月00日0時0分許為警查獲止，在位於臺南市○○區○○街之「○○○○○○○」店內，擺設經加裝黑色彈跳布之「選物販賣機II」機具（下稱系爭選物販賣機），並將該機具改裝成夾取空鐵盒，而未明確標示商品內容及價值，客人每次投幣新臺幣（下同）10元1枚，可以把玩1次，操作機臺爪子抓取鐵盒落入洞口，如成功抓取，即可兌換機具上方價值不等之獎品（手機收納盒、公仔），若未成功抓取，則該投入10元歸張騰升所有，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式，供不特定之顧客消遣娛樂，以經營電子遊戲場業。
二、嗣員警於112年0月00日0時0分許，至上址臨檢，當場查獲其所有之上開選物販賣機1臺、選物販賣機IC板1片、手機收納盒1個、公仔1個及機臺內現金140元。理由
一、卷內臺南市政府警察局第二分局112年7月12日南市警二偵字第1120418166號函暨操作扣案機檯錄影光碟、操作結果員警職務報告，雖經二審檢察官以並非法定證據方法之勘驗為由，於辯論期日異議該職務報告之證據能力；惟前開職務報告經當事人於原審及本院準備程序同意其證據能力，且有紀錄過程之光碟、照片可佐，檢察官亦未就此光碟聲請勘驗，則前開職務報告經本院審查認為適當，仍准許作為本案之證據使用，自無許其同意後復行撤回之理，而有證據能力。
二、訊據被告偵查中雖曾自白認罪，惟於原審及本院否認涉犯未經許可經營電子遊戲場犯行，辯稱：(一)被查扣的機臺是選物販賣機，是屬於經濟部核准的，非屬電子遊戲機；（二）機臺螢幕顯示器有顯示保證取夾580元，合於經濟部函示規定等語。經查：
(一)被告於上開時、地，未領有電子遊戲場業營業級別證，擺放系爭「選物販賣機2代」機具，於機具內放置空鐵盒，供投幣後操作機器手臂抓取，夾得空鐵盒後，持以兌換機具上方商品（手機收納盒、公仔），於前開時、地經警查獲其所有之上開選物販賣機1臺、選物販賣機IC板1片、手機收納盒1個、公仔1個及機臺內現金140元等情，業據被告供認在卷，並有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄(警卷第11至13頁)、臺南市政府警察局第二分局扣押物品目錄表(警卷第15頁)、刑案現場照片12張(警卷第19至24頁)在卷，互核相符，堪先認定。
(二)被告於上址擺設之扣案機台，是否為電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，論證如下：
1.本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件。」，而經濟部除以100年5月2日經商字第10000050120號函揭示：「選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，...因其採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊戲機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機」（警卷第45頁)；並經研議後進一步函示「夾娃娃機」之認定及評鑑分類參考標準為：「⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⒋提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⒌機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⒍機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」等項，有經濟部112年9月11日經商字第11200697280號函暨該部107年6月13日經商字第10702412670號函抄本1份可憑（原審易字卷第53至59頁），綜上，上開主管機關函文已說明選物販賣機須係對價取物而不具射倖性時，始非屬電子遊戲場業管理條例管理之電子遊戲機。
2.被告所擺設之販賣機，係供不特定供消費者投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品（鐵盒）之機具，機具上螢幕顯示器有顯示「保證夾取580元」之標語，經警方於查獲時實地操作機具，每一次投入10元，如投滿新台幣10元共58枚，即可保證取夾商品，無需再投10元硬幣等情，有現場照片(警卷第20頁)、臺南市政府警察局第二分局112年7月12日南市警二偵字第1120418166號函文及職務報告書、照片、光碟存卷（原審簡字卷第33至38、47頁）。雖可認被告擺設機具具備經濟部函示參考標準之「保證取物」功能。惟依被告供稱：擺設在機具上方之供兌換商品有公仔價值400元、手機收納盒價值250元等語（偵卷第6頁反)、及供稱：夾一次鐵盒換公仔、夾三次鐵盒換手機收納盒等語（原審易字卷第25至26頁），其中「公仔」固然投入580元可保證夾取商品價值未低於百分之七十（400/580＝0.69）；然「手機收納盒」三次始可取得，保證夾取價格已非580元而係1740元（3×580＝1740），已遠逾前開經濟部揭示參考標準第1點之790元，其商品價格更僅有保證取物價格百分之十四（250/1740＝0.14），價值遠低於經濟部揭示參考標準第2點的商品價值百分之七十，此與「選物販賣機」對價取物原則明顯不符。
3.況機具商品應具明確性，自應置於機具內或機具內表明商品內容，以利消費者評估對價取物內容；本案機具內僅鐵盒且未註明商品名稱、亦未標示商品售價、更未標示夾三次可換收機收納盒及夾一次可換公仔，僅有在手機收納盒上以紙條標示「夾三換」（見警卷第23頁上方照片），對照機具螢幕顯示器有顯示「保證夾取580元」，足見欠缺標示商品標價及夾取幾次鐵盒可換何種商品；尤有甚者，被告對於機具上方商品，初於原審供稱；除扣案二種商品外，另有絨毛娃娃等語，惟於本院審理時經一再詢問，始坦認：應是記錯了（本院卷第79頁），益徵其提供商品確未曾標示明確，從而，該機具保證取物商品售價並不明確與經濟部前揭揭示之參考標準第3點未符。
⒋依一般經驗法則，一般消費者於投入金錢操作夾取數次失敗
後，通常即萌生退意而離去；縱然消費者堅持欲以保證取物取得價值400元之公仔，須投入高達58次10元硬幣夾到一次鐵盒；或堅持如欲以保證取物取得價值250元手機收納盒，須投入三次580元夾到三次鐵盒，即須投入高達174次10元硬幣，否則無法保證換取商品，無異使機台操作者（消費者）取得商品，係取決於消費者之技術熟練或幸運程度；如操作者（消費者）中途放棄投幣夾取，所投入之金額則歸機台所有人（即被告等）所有；凡此，無異於鼓勵一般消費者持以小博大（保證取物價格580元、1740元，以10元夾得）之僥倖心態把玩扣案機台，期以低於保證售價之花費而取得物品，並承受可能損失金錢仍無法順利取物之射倖活動，自具有一定之「射倖性」存在。
(三)被告雖以前詞置辯，惟查：⒈選物販賣機II代，雖經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，固有中
華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會109年6月18日自動販賣全聯會彬字第109027號函及說明書1份可佐(警卷第51至63頁)；依該說明書敘明：「本遊戲即在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具...如此之模式最終將視同使用者則以標價購買般。（下略）」，已說明該機檯以連續投幣達到等額設定（保證夾取物標價）等同以標價購買之設計目的；被告之上開機台，既違反對價取物，且具有射倖性，業認定如上，自不以上開機台有公會證照及標示最高之商品售價等作為，即可使非法之電子遊戲機台轉為合法之選物販賣機。何況被告倘主觀上認為其所擺設之機具係等價販賣之「選物販賣機」，於設定保證取物之金額時，應考量一般消費者願意投入之金錢、時間而為之設定；然系爭選物販賣機不僅將遊戲方式改為以夾取鐵盒、於機具之外商品始註記夾三次或提供夾一次可換之商品，且須投入1740元始可換得價值相差甚遠之手機收納盒，且以須投入10元硬幣174次始得換得，無異變相使一般消費者花費大量時間、金錢取得價值不相當物品，已變更機具本身等額設定等同標價購買之設計目的，已非核准之選物販賣機。
⒉系爭選物販賣機螢幕顯示器雖有顯示「保證夾取580元」之
標語，然姑不論機具內保證取物之商品未標示明確，縱使以機具上方商品，其中「手機收納盒」三次始可取得，保證夾取價格已非580元而係1740元，遠逾前開經濟部揭示參考標準第1點之790元，其商品價格更僅有保證取物價格百分之十四，價值遠低於經濟部揭示參考標準第2點的商品價值百分之七十，均論述如前，違反「選物販賣機」對價取物之一般消費原則。
⒊至於被告有將系爭販賣機臺檯面（原本為底部保力龍上舖紅
色絨布）改為加裝保力龍上方舖設黑色布，有卷附被告提出之照片二幀可供對照（原審易字卷第35頁為改裝後、37頁為改裝前），該改舖之黑色布並非彈跳網，對照前開第二分局112年7月12日職務報告及照片，保證夾取之過程，雖不因此改裝黑色布而影響，然仍無妨系爭選物販賣機之設計及選物方式，違反經濟部前開函令揭示之對價取物消費原則、及參考標準內第1至3點等內容。
(四)綜上，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告經營電子遊戲場業之營業行為，雖自000年0月間某日起至112年0月00日0時0分許為警查獲止，然上開行為，本質上即含有反覆、延續實行之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以一罪。
四、不另無罪諭知公訴意旨另以：被告基於賭博之犯意，於前開時、地擺設系爭選物販賣機，與不特定人賭博；因認被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌等語；惟賭博為對向犯，公訴意旨未指明對賭之人，欠缺對向共犯，公訴人就此未再積極舉證，難認被告所為已涉有賭博罪嫌，此部分即屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟聲請簡易判決處刑書認此部分與前開有罪部分，有想像競合犯一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審認被告機台內商品並非不明確、且商品手機收納盒價格雖遠低於保證取物價格百分之七十，惟若考量維修費用等成本及利潤難認價值不相當，仍屬選物販賣機，而非電子遊戲機台等節，雖非無據；惟前述經濟部函示之參考標準，就對價取物稍為退讓至提供商品價值百分之七十內，已自經營者成本利潤角度平衡，對於低於此百分之比之商品，委難再以成本利潤為由而寬認為對價取物，況系爭選物販賣機兌換商品價值不明確、且其選物一般取決於消費者之技術熟練或幸運程度，系爭選物販賣機違反選物販賣機對價取物原則、且具有射倖性，均如前述，原審遽為被告無罪之諭知，尚有未當。公訴人上訴意旨，指摘賭博犯行部分雖不可採，然就違反電子遊戲場業管理條例部分，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判（賭博部分不另無罪諭知）。爰審酌被告為圖謀利益，未經許可即擅自經營電子遊戲場業，雖有可議，惟念其偵查中曾自白認罪、無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其非法擺設之機台數量只有1台，規模不大，經營期間約僅有數月（000年0月至000年0月間遭查獲），獲利不多，暨其被告為○○畢業之智識程度、及其自述家庭情況等情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
六、本件扣案電子遊戲機IC板，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。又被告偵查中自承已獲利約2千元（未扣案，偵卷第7頁），則其獲利扣除扣案在上開機臺內查獲之拾圓硬幣共14枚（合計140元），尚有1860元未扣案，屬被告所有之犯罪所得，應依刑法第38條之
1第1項規定宣告沒收；未扣案1860元部分，併依同法第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，均宣告如主文第2項所示。至於扣案電子遊戲機台一台（被告保管），體積龐大，如無IC板無法運作，欠缺刑法之重要性，另扣案公仔1個、手機手納盒1個價值低而市售可得，雖屬被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條之2第2項規定，裁量不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。本案經二審檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國113年5月9日
刑事第二庭審判長法官蔡廷宜
法官蔡川富法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國113年5月9日本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。