臺灣高等法院95年度上易字第1516號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1516號刑事判決

裁判日期：民國95年09月29日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1516號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○上訴人即被告甲○○輔佐人乙○○被告己○○○輔佐人戊○上列上訴人因傷害案件，不服臺灣新竹地方法院94年度易字第706號，中華民國95年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第2761號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○○、丁○○係姊妹關係，己○○○之女 馮慧萍 前夫丙○○係甲○○之夫乙○○之弟。民國92年10月3日下午6時40分許，在新竹縣○○鄉○○路與泰和街口麥當勞店內，己○○○、丁○○與甲○○因雙方探視馮慧萍與丙○○所生女兒高○○（姓名詳卷）問題，發生爭執，雙方於離開麥當勞店在上揭新竹縣○○鄉○○路與泰和街口附近，因己○○○要求甲○○等人留下來繼續探視高○○不要離去，而伸手拉甲○○，甲○○因己○○○此舉動而欲擺脫，以手肘揮到己○○○胸口，己○○○因而手抱胸口蹲下，此時丁○○見狀便上前察看，竟基於傷害之犯意，徒手毆打甲○○頭、臉部並與甲○○相互拉扯，致甲○○受有頭部挫傷併輕微腦震盪、臉部擦傷與左小指挫傷等傷害。甲○○亦不甘被毆，而基於傷害之犯意，以徒手拉扯丁○○之頭髮及毆打丁○○頭、頸部等身體部位，致丁○○受有疑似頭部挫傷、頸部挫傷、右手食指擦傷及左前臂擦傷之傷害。
二、案經甲○○、丁○○訴由新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、程序部分：
（一）共同被告審判外陳述之證據能力：原審法院依法對於各共同被告分離審判，使各共同被告就他被告之犯罪事實以證人地位具結並接受詰問，被告之詰問權及對質權已獲確保，核先敘明。而共同被告丁○○、甲○○、己○○○於警詢及偵查中所為不利於他被告之陳述，就他被告本人而言，均屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據，經查證人即共同被告丁○○、甲○○、己○○○，業經本院審理時依證人地位傳喚到庭，依法命其具結陳述後，並予被告詰問之機會，有本院95年9月20日審判筆錄可按（見本院卷第178頁），揆諸前開說明，本件證人即共同被告丁○○、甲○○、己○○○之前於警詢、偵查之陳述筆錄，既已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，該證人供述筆錄或審判外之陳述，均得作為證據。
（二）證人審判外陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。證人乙○○、丙○○、戊○於警詢之陳述，固均係審判外之陳述而屬於傳聞證據，但被告丁○○、甲○○於本院95年9月8日準備程序期日、同年9月20日審判程序期日對其證據能力並無意見（僅對其證明力有爭執），同意援為證據（見本院卷第
122、179至180頁），而本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，即有證據能力。
二、被告丁○○部分：訊據上訴人即被告丁○○固不否認有於上揭時、地陪同共同被告己○○○帶同高○○與告訴人甲○○等人進行親權探視，而於進行過程中因甲○○對高○○照相問題而生爭執，後在上○○○鄉○○路與泰安街口附近其見到己○○○抱胸蹲在地上而其前去察看等情，惟矢口否認，有動手毆打告訴人甲○○，辯稱：係告訴人甲○○動手抓其頭髮，毆打其頭部，雖有反手防衛，但絕無傷害告訴人甲○○云云，惟查：
（一）告訴人甲○○確實於92年10月3日，受有頭部挫傷併輕微腦震盪（後腦頭皮輕微腫脹，左顴骨輕微腫脹，頭暈）、臉部擦傷0.1×0.5公分、頸部疼痛，無明顯外傷、左小指挫傷0.5×0.1公分紅，並於當日至行政院衛生署新竹醫院就診等情，此有行政院衛生署新竹醫院92年10月3日甲種診斷證明書1紙（見偵查卷第23頁）及行政院衛生署新竹醫院95年1月3日新醫歷字0000000000號函所附之告訴人甲○○急診病歷1件（見原審卷第66至70頁）可稽。
（二）又告訴人甲○○於偵查中指述「（問：丁○○如何打你？）他拿手機打我頭、臉，還用拳頭打我頭部，打完後還抓我頭髮」等語（見偵查卷第37頁），原審審理時指稱：「…當時己○○○抓我手，丁○○從後面拿手機打我的頭…」（見原審卷第171頁），核與證人乙○○於警詢中證稱：「…，至街角便利商店右轉前行一段路旁暗處，…，隨即聽到我太太（甲○○）驚呼：你不要抓我手，乙○○他抓我的手，之後我立刻轉身看到， 張秀鳳 抓我太太的手，同時丁○○一個箭步上前，拿著手機由後猛力捶打我太太的後腦及後頸部非常多下，待我太太轉身之際丁○○再出手打我太太的臉部兩、三下，連著硬扯我太太的頭髮…」等語（見偵查卷第19頁背面）；及證人丙○○於警詢中證稱：「…就在路口轉彎一段路處，就突然聽見二嫂（甲○○）在喊叫，對著張秀鳳說：不要抓我手，而另一名女子（丁○○）就衝上來手拿手機就往二嫂的頭部、頸部猛打，並拉扯頭髮不放，如此僵持了一下，見狀後即立刻向警方報案…」等語（見偵查卷第21頁背面），就被告丁○○毆打告訴人甲○○之情節大致相符。
（三）原審於95年1月25日由受命法官當庭勘驗告訴人甲○○所提出之現場錄音帶之內容：「鳳（己○○○）：ㄟ，二嫂，你留下來看孩子，我跟你講，我會帶回來給你們看，你們不看…。余（甲○○）：你不要抓我，不要抓我，不要抓我。鳳（己○○○）：我是留你，我是留你。余（甲○○）：不要抓我，乙○○，乙○○。鳳（己○○○）：我是留你，我跟你講。余（甲○○）：乙○○，他在抓我啦。鳳（己○○○）：我是留你。絨（丁○○）：三八，你再…，你再…亂叫，亂叫什麼啊你。（有吵雜聲、聲音重疊）。絨（丁○○）：幹什麼啊，幹什麼啊。不詳女聲：不要走啊。余（甲○○）：尖叫聲。絨（丁○○）或鳳（己○○○）：他抓人家的頭…乙○○、丙○○、戊○、己○○○連說數聲「放開」，且聲音重疊，其餘有無其他人的聲音無從辨識。余（甲○○）：…那麼兇，那麼兇。（乙○○）中：叫警察來…。中（乙○○）：喔，打人…。余（甲○○）：不要打我。…」（見原審卷第116至117頁），亦與上揭甲○○指述、證人乙○○、丙○○之證述係被告己○○○拉其手，而被告丁○○再行毆打告訴人甲○○等情節之前後順序相符。且由案發當時，由被告丁○○陳述之「三八，你再…，你再…亂叫，亂叫…什麼啊你。」等語，亦可認定被告丁○○應係基於傷害之犯意而動手毆打告訴人甲○○甚明。且其中「乙○○、丙○○、戊○、己○○○連說數聲『放開』」等情，亦可以認定被告丁○○應有與告訴人甲○○發生肢體上接觸與拉扯，否則證人乙○○與證人丙○○何以要說「放開」，顯然係要被告丁○○放開拉扯告訴人甲○○。且參以證人戊○於警詢中證稱：「…後我太太張秀鳳帶同孫女至店外時，甲○○前來再三的阻止，原本我和丙○○、乙○○三人一起走在前頭，突然聽見後面有爭執聲，轉身看見甲○○與丁○○發生拉扯，丙○○、乙○○即前去勸架，之後警方趕來，即請甲○○和丁○○二人請去派出所處理…」等語（見偵查卷第18頁），是被告丁○○應確實有與告訴人甲○○發生拉扯甚明，則被告丁○○所辯其未動手毆打告訴人甲○○云云，顯不足採。另被告丁○○質疑告訴人甲○○所提出之上開現場錄音之真實性，惟經原審受命法官勘驗上開錄音帶之內容以觀，與告訴人甲○○、共同被告己○○○、證人乙○○、丙○○之供述或證述均大致相符合，已如前述，堪信為真，是被告丁○○於原審請求將該錄音帶送請鑑定，並無必要。
（四）復以告訴人甲○○指述被告丁○○係手持手機打其頭部以及頸部，而證人乙○○以及丙○○亦為相同之證述，惟案件發生當場並未有手機扣案；且不論何種廠牌形式之手機，顯然應為材質堅硬之物，如參以被告丁○○於動手毆打告訴人甲○○之時，係見其姊即被告己○○○為告訴人甲○○手肘揮到己○○○胸口，被告己○○○因而手抱胸口蹲下，且並陳述之「三八，你再…，你再…亂叫，亂叫…什麼啊你。」等語為斷，被告丁○○應係於情緒激動下，如被告丁○○係用質地堅硬之手機敲擊告訴人甲○○之頭部及臉部當應造成較告訴人甲○○所受上揭「頭部挫傷併輕微腦震盪（後腦頭皮輕微腫脹，左顴骨輕微腫脹，頭暈）、臉部擦傷0.1×0.5公分」更重之傷害；又告訴人甲○○於案發當日及92年10月3日晚間7時30分許警詢中指述：
「因當時我要與小孩合影留念時，就被丁○○制止並作勢要打我因我先生在旁而作罷、於是我便離去○○○鄉○○路、泰安街口時他就突然衝上前就打我一直垂我的頭」等語，且於員警詢問「有無受傷？持何工具？」時，告訴人甲○○明確表示被告丁○○係以拳頭毆打（見偵查卷第10頁背面），而被告丁○○堅詞否認其有持手機毆打告訴人甲○○，綜上所述，並無法認定被告丁○○係持手機毆打告訴人甲○○，而應認定被告丁○○係徒手毆打告訴人甲○○之頭部及臉部。是被告丁○○之傷害犯行明確，應依法論科。
三、被告甲○○部分：訊據上訴人即被告甲○○矢口否認，有動手毆打告訴人丁○○等情，辯稱：係被告己○○○抓住其手，而告訴人丁○○拿手機打其頭，其並未還手云云，且於偵查中，檢察官並未以被告身份訊問，故檢察官對其依傷害之起訴係屬違背規定，而應依刑事訴訟法第303條第1款為不受理判決云云，惟查：
（一）告訴人丁○○確實於92年10月3日，受有疑似頭部挫傷（後腦疼痛、頭暈無明顯外傷）、頸部挫傷（0.4×6公分紅）、左手食指擦傷（0.5×0.5公分）、左前臂擦傷（0.2×0.2，0.2×0.5，0.1×0.5公分擦傷）並於當日至行政院衛生署新竹醫院就診等情，此有行政院衛生署新竹醫院92年10月6日診斷證明書1紙（偵查卷第25頁）及行政院衛生署新竹醫院95年1月5日新醫歷字0000000000號函所附之告訴人急診病歷1件（見原審卷第72至78頁）可稽。而被告甲○○質疑告訴人丁○○所提出診斷證明書之真偽，惟經原審向行政院衛生署新竹醫院函查結果，告訴人丁○○確實於92年10月3日受有上揭傷害並於當日就診，且上揭診斷證明書之內容亦與上揭行政院衛生署新竹醫院函所附之病歷影本相符，是上揭診斷證明書之內容已值採信，至被告甲○○於原審請求傳訊證人 羅志煌 醫師到庭為證明，惟上開行政院衛生署新竹醫院函所附之病歷影本以與上揭診斷證明書之內容相符，且參以診斷證明書乃執業醫生職務上經常性製作之文書，且有相符之病歷可稽，其結果已值採信，故無傳喚醫師羅志煌到庭作證之必要，附此敘明。
（二）被告己○○○於原審準備程序時供稱：「…甲○○打到我胸口，我就蹲下去，丁○○就來看我怎麼樣…」等語（見原審卷第35頁），與其警詢時之供述：「…我帶同孫女至店外時，甲○○前來再三的阻止，結果對方不高興即以手肘打擊我的胸部，我頓時感到疼痛而抱胸蹲在地上」（見偵查卷第15頁背面至第16頁）之情節大致相符，並核與告訴人丁○○於原審審理時指述：「…我看到我姊姊被打蹲下去，我去看他…」（見原審卷第164頁）等情節亦大致相符。又被告甲○○供述被告己○○○有抓住其手，且從被告甲○○所提出現場錄音勘驗之結果「鳳（己○○○）：ㄟ，二嫂，你留下來看孩子，我跟你講，我會帶回來給你們看，你們不看…。余（甲○○）：你不要抓我，不要抓我，不要抓我。鳳（己○○○）：我是留你，我是留你。余（甲○○）：不要抓我，乙○○，乙○○。鳳（己○○○）：我是留你，我跟你講。余（甲○○）：乙○○，他在抓我啦。鳳（己○○○）：我是留你。」以觀，被告己○○○應有抓住被告甲○○之手，而以上開被告甲○○連續數次陳述不要抓我等情以觀，顯然被告甲○○應於當時因被告己○○○突如其來之伸手抓其手之動作而感到驚慌緊張，而尚未究明被告己○○○之意即急欲擺脫被告己○○○之動作，故被告甲○○應有為擺脫被告己○○○而以其手肘揮到被告己○○○之胸口等情應可認定。
（三）告訴人丁○○於警詢中指述：「…突然間見姊姊己○○○抱胸蹲在地上，我立即前去彎腰看視情形，就在此時甲○○突然動手緊抓我的頭髮往下拉扯，且動手毆打我的頭部，我反應的亦動手要制止對方…」等語（見偵查卷第9頁）與其於原審審理時指述：「…我姊姊（應指己○○○）要回家時，我姊姊在路上抱著胸口彎腰下來，我問姊姊發生何事，她摸著胸口，後來甲○○抓住我的頭髮…」等語（見原審卷第164頁）之情節大致相符。並核與被告己○○○於警詢中之指述：「這時甲○○就用手肘打我胸部，我因疼痛蹲下，這時我妹妹丁○○看見前來問我有沒有這麼樣時。甲○○又用雙手捉住我妹妹丁○○的頭髮…這時我妹妹丁○○並抓住甲○○之雙手並扭在一起拉扯」等語（見偵查卷第14頁）及原審審理時供述：「…離開麥當勞之後，我說二嫂（應指被告甲○○）不要走，甲○○就用手肘打我的胸口，丁○○過來問我怎麼了，甲○○就抓丁○○的頭髮…」等語（見原審卷第165頁）大致相符，復參以就被告甲○○所提出之現場錄音帶勘驗之結果中：「絨（丁○○）或鳳（己○○○）：他抓人家的頭…乙○○、丙○○、戊○、己○○○連說數聲「放開」，且聲音重疊，其餘有無其他人的聲音無從辨識。余（甲○○）：…那麼兇，那麼兇。中（乙○○）：叫警察來…。中（乙○○）：喔，打人…。余（甲○○）：不要打我。…」，雖然在勘驗過程中就聲音辨識而言，無法確認係被告己○○○或告訴人丁○○，惟從上揭告訴人丁○○之指述及被告己○○○之供述中，可以認定係告訴人丁○○之頭髮有遭被告甲○○拉扯之情形，是亦可以認定該「他抓人家的頭」之語應係告訴人丁○○於其頭部遭被告甲○○攻擊時所說，並參以之後證人戊○、被告己○○○連說數聲「放開」等情，如被告甲○○未為如告訴人丁○○所指述之抓告訴人頭髮而相互拉扯之情形，則身為告訴人姊姊之被告己○○○及告訴人之姊夫戊○，何以要接連說數聲「放開」？又告訴人丁○○於案發當日後驗傷結果，其受有「頭部挫傷、頸部挫傷、左手食指擦傷、左前臂擦傷」等傷害之部位，亦與告訴人丁○○所指述及被告己○○○所供述被告甲○○抓其頭髮而相互拉」等情節大致相符，是被告甲○○有拉扯告訴人丁○○之頭髮並相互拉扯等情應可認定。
（四）被告甲○○於警詢中供稱「我今天與我先生及小叔因要探視小叔的小孩因而與其前妻之岳父岳母雙方約至新竹縣新豐鄉（麥當勞）見面、因當時我要與小孩合影留念時，就被丁○○制止並作勢要打我因我先生在旁而作罷…」等語（見偵查卷第10頁背面），核與告訴人丁○○於警詢中指述「於右記時間（92年10月3日）我陪同姊姊己○○○及姊夫戊○帶同其孫女，○○○鄉○○路的麥當勞，與姊姊孫女的生父家屬會面…，對方有二男一女前來，我均不認識對方，在彼此談話當中，對其中女子（甲○○）即拿起相機一直對姊姊的孫女照相，因閃光燈一直閃，嚇得幼女哭叫，我在旁見了不忍，即前去阻止：說有照就好，不要再照，小孩已（你）嚇哭…，但對方不理我還斥罵我…」等語（見偵查卷第8頁背面至第9頁）大致相符，是被告甲○○與告訴人丁○○間已因探視過程當中就對探視之照相問題已發生爭執等情應可認定，而後因被告己○○○要求被告甲○○不要離去而抓其手，被告甲○○因而以手揮到被告己○○○之胸口，導致己○○○雙手抱胸口蹲下，而告訴人丁○○前往察看並基於傷害之犯意而徒手毆打被告甲○○之頭部及臉部等情已如前述，則被告甲○○因係告訴人丁○○突如其來攻擊其頭部，因之前已因探視過程中發生爭執，而應係直接基於傷害之犯意以其手抓告訴人丁○○之頭髮，並進而與告訴人丁○○發生拉扯，且如被告甲○○係因告訴人突如其來攻擊其頭部，其當然之反應當係以手護住自己之頭部，而非直接去抓對方之頭髮及頭部，是被告甲○○基於傷害之犯意而抓告訴人丁○○之頭髮，並進而與告訴人丁○○發生拉扯之傷害犯行明確，應依法論科。
（五）又被告甲○○及其輔佐人 高德夫 就偵查中檢察官並未以被告身份訊問甲○○，竟以傷害罪之起訴係屬違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款為不受理判決等詞置辯，惟查：
⑴被告甲○○於93年3月16日下午3時40分在新竹縣警察局竹
北分局刑事組接受警詢時，當時於詢問時已有告知被告甲○○所犯罪名為傷害罪，並同時告知得保持緘默，無需違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人及得請求調查有利之證據，並詢問被告甲○○案發當天情形及對告訴人丁○○對其提起傷害告訴之意見等情，有偵訊（調查）筆錄1件（見偵查卷第11頁）可稽。
⑵另檢察官於偵查中曾二度傳訊被告甲○○，其中第一次於
93年9月6日上午11時26分許，依偵訊筆錄上到場者之記載係告訴人兼被告甲○○，而點名單上則記載告訴人甲○○，雖筆錄上未記載有對被告甲○○踐行罪名告知以及上揭三項權利告知之情形，惟在筆錄當中記載：「（問：丁○○對你提出傷害告訴，並指稱妳動手緊抓他的頭髮往下拉扯，且動手毆打他的頭部，使他受有疑似頭部挫傷、頸部挫傷、右手食指擦傷、左前臂擦傷，有何辯解？）案發日期是10月3日，但這張驗傷單是10月6日，請檢察官查明其傷勢之真實性」，而另一次於94年1月11日傳訊，於點名單上亦係記載為告訴人甲○○，為被告甲○○當日並未到庭，而係委由告訴代理人乙○○出庭等情，有訊問筆錄及點名單各2件（見偵查卷36、37、94、951頁）可稽。是本件檢察官於偵查中確實未以被告身份傳訊被告甲○○，且亦未踐行罪名告知以及權利告知之程序，但是於檢察官之偵查輔助機關之司法警察詢問時，已踐行罪名及三項權利之告知，且於以告訴人身份訊問被告甲○○時亦以詢問其對於告訴人丁○○對之提起傷害告訴之意見，而被告甲○○亦提出請求調查告訴人丁○○所受傷害之真實性，則檢察官雖未再於偵查中以被告身份訊問被告甲○○，縱係不當，對被告甲○○偵查中之防禦權並無實質上之影響，且刑事訴訟法亦未規定，被告必須經檢察官之訊問後，始能提起公訴之規定，則本件公訴人對被告甲○○提起傷害之公訴，並無違反刑事訴訟法第303條第1款之規定情形，並予敘明。
四、核被告丁○○與被告甲○○所為分別係犯刑法第277條第1項之傷害罪，又修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律。」。被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日， 易科 罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，定其折算標準。又依新增刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。修正後有關法定刑罰金數額，並無利於修正前規定，附此敘明。原審認被告丁○○、甲○○罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前）之規定，並審酌被告丁○○、甲○○二人間係因親屬之探視過程發生爭執，進而互相毆打傷害之動機、二人並因對方傷害行為而分別所受之身體傷害情形，而被告二人犯後仍否認犯行，惟迄今未與對方達成和解等一切情狀，被告丁○○部分量處拘役50日，被告甲○○部分量處拘役30日，並均諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，檢察官上訴意旨，㈠被告丁○○部分原審認定係徒手毆打告訴人甲○○、㈡被告甲○○部分原審量刑過輕，核均無理由，應予駁回；上訴人即被告丁○○上訴意旨認原審量刑過重，上訴人即被告甲○○否認犯行，指摘原判決不當，均無理由，亦應予駁回。（依上，原審法院雖未及比較適用易科罰金之規定，然經本院比較新舊法之結果，仍應適用被告行為時之法律，亦即原審判決適用之法律並無不當，自不構成撤銷理由，併予敘明）。
乙、無罪部分：（被告己○○○）
一、公訴意旨略以：92年10月3日下午6時40分許，在新竹縣○○鄉○○路與泰和街口麥當勞店內，被告己○○○、共同被告丁○○與告訴人甲○○因雙方探視馮慧萍與丙○○所生女兒高○○及爭奪小孩監護權問題，遂起爭執，被告己○○○、共同被告丁○○竟共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，先由被告己○○○抓住告訴人甲○○之手，再由共同被告丁○○持手機毆打告訴人甲○○，致告訴人甲○○受有頭部挫傷併輕微腦震盪、臉部擦傷與左小指挫傷等傷害，因認被告己○○○涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認（參照最高法院52年度台上字第1300號判例參照）。又告訴人之指訴，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為認定犯罪事實之憑證。苟積極證據不足證明犯罪事實，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以資為積極證據應予採信之理由，而應為被告有利之認定（參照最高法院30年上字第482、816號判例）。
三、公訴人認被告己○○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，係以告訴人甲○○之供述、證人乙○○及丙○○之證述以及告訴人甲○○之行政院衛生署新竹醫院與 馬偕 紀念醫院診斷證明書各1紙為其論據。
四、訊據被告己○○○堅詞否認有抓告訴人甲○○手而傷害告訴人甲○○之犯行，辯稱：是告訴人甲○○用手肘打其胸口，共同被告丁○○過來詢問其情形，而告訴人甲○○就抓共同被告丁○○之頭髮等語。經查：被告己○○○為要求留下告訴人甲○○留下，而有抓住告訴人甲○○之手等情，業據告訴人甲○○指述（見偵查卷第11頁背面、原審卷第171頁），核與告訴人甲○○所提出現場錄音帶經勘驗內容：「鳳（己○○○）：ㄟ，二嫂，你留下來看孩子，我跟你講，我會帶回來給你們看，你們不看…。余（甲○○）：你不要抓我，不要抓我，不要抓我。鳳（己○○○）：我是留你，我是留你。余（甲○○）：不要抓我，乙○○，乙○○。鳳（己○○○）：我是留你，我跟你講。余（甲○○）：乙○○，他在抓我啦。鳳（己○○○）：我是留你。…」相符（見原審卷第116頁），應為真實。又告訴人甲○○為擺脫被告己○○○而以其手肘揮到被告己○○○之胸口，致被告己○○○雙手抱住胸口並蹲下等情，有共同被告丁○○之供述明確（見原審卷第164頁），核與被告己○○○所供述（見原審卷第165頁）之情節相符，並有告訴人甲○○所提出現場錄音帶之勘驗筆錄在卷可按，應為真實。承上所述，被告己○○○原應係要求告訴人甲○○留下而抓住告訴人甲○○之手，嗣因告訴人甲○○為擺脫，而動手揮到被告己○○○之胸口，導致被告己○○○雙手抱住胸口並蹲下後，共同被告丁○○始動手毆打告訴人甲○○，則當共同被告丁○○毆打告訴人甲○○時，被告己○○○應已無拉住告訴人甲○○之手之情形。果若被告己○○○確實有要傷害告訴人甲○○之意思，則以案發當時告訴人甲○○為共同被告丁○○毆打進而二人拉扯時，被告己○○○當可一起加入毆打告訴人甲○○，何以單單只是拉住告訴人甲○○之雙手？況告訴人甲○○於原審審理時亦稱：「（己○○○除了抓你手之外，還有無其他動作？）不知道。」等語（見原審卷第172頁），以告訴人甲○○指訴遭被告丁○○、己○○○毆打之情，均能鉅細靡遺地交待過程，是可知被告己○○○因僅意在留住告訴人甲○○而有拉住告訴人甲○○之動作，而無其他之攻擊行為。至證人高德夫及丙○○嗣於93年3月16日於警詢之供述，觀其等全篇內容均證述被告甲○○處於受限被毆之情況，完全無任何還手之機會，並且僅證述被告己○○○抓著告訴人甲○○之手，並無其他之毆打行為（見偵查卷第19頁背面、第21頁背面），與前開認定之事實相符，是證人高德夫、丙○○前開證述，亦不足為被告己○○○不利之認定。是本件尚難認定被告己○○○有公訴意旨所指之傷害犯行，應依法為無罪之諭知。
五、綜上，經調查證據結果，均無從證明被告己○○○有傷害犯行。原審綜合卷內資料，以不能證明被告己○○○犯罪，並於判決理由欄內詳述不能證明犯罪之理由，核無不當。檢察官上訴，以現場錄音內容及證人乙○○及丙○○之證詞，認被告己○○○確有傷害犯行為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官楊貴雄法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官游桂葱中華民國95年9月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。