裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第634號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第634號
上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人蔡榮德律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 王廸吾 律師被告乙○
之3選任辯護人 戴文進 律師被告丙○○選任辯護人 林凱 律師
蔡文燦 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1633號，中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第6777號、9026號、14925號；併辦案號：93年度偵字第15981號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○及丁○○部分撤銷。
甲○○、乙○、丁○○共同連續行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，甲○○處有期徒刑壹年，緩刑叁年；乙○處有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年；丁○○處有期徒刑壹年貳月，緩刑叁年。
檢察官就丙○○之上訴駁回。
事實
一、甲○○、乙○、丁○○原分別為國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）資訊通信研究所（原為第三研究所，下稱資通所）「天頻計畫」主持人、計畫管理組組長、系統工程組技士，甲○○職司規劃國軍衛星通信系統（包含規劃、設計、發展及籌建）業務，乙○職司計畫管制、採購案的執行管制、預算管制、型態管制及時程管制等業務，丁○○職司通信研發業務，於民國88、89年間為海軍規劃「衛星通信作戰情傳網」系統，經辦「艦用型艙外系統」採購案（下稱系爭採購案），丁○○在此採購案中並負責測試所購得軍品，均係依法令從事公務之人。系爭採購案因國內並無廠商有能力製作，且因規格、系統整合問題，中科院資通所乃指定向美國TeＬsystemsInternationaＬCorporation（下稱TSI公司）議價採購，於88年11月23日該採購案之核心裝備「收發器次系統（TransceiverSubsystem）」型號由原定的TRK9
25型變更為TR2000型，且延遲至89年12月19日才將收發器次系統TR2000型62套（124部）運抵桃園中正國際機場，並存放至中科院坐落在臺北縣三峽鎮之三峽系統製造中心後，國防部採購局於89年12月27日發文通知中科院設備供應處履驗組於89年12月28日在上址驗收，要該處指派相關人員到場會同驗收。甲○○、乙○、丁○○在得知驗收日期後，三人明知採購之軍品在開箱點收數量後，應經實際測試合格後，才可申請核發貨款，竟因當年度預算必須於89年12月31日前執行完畢，且系爭採購案軍品若未如期裝置在軍艦上，將影響90年3月間之 漢光 演習，經乙○口頭向甲○○報告，並與甲○○研究處理方法後，因廠商有保固期限，如測試發現有問題，尚得要求廠商於保固期間內進行修復，為爭取時效，決定不測試先辦理驗收請款事宜，而共同基於登載不實公文書進而行使之概括犯意聯絡，先於89年12月28日上午由乙○至三峽系統製造中心與國防部採購局人員點收62套收發器次系統TR2000型後，在當日中午回到桃園縣○○鄉○○路○○段○○○號中科院331館，於7樓辦公室向丁○○告知要跑公文先辦理驗收結案，要求丁○○擔任該案驗收結案之承辦人，詎丁○○明知乙○並非系統工程組之人員，不負責檢測業務，且乙○向丁○○索取職章之目的，係擬以丁○○為系統工程組人員可進行檢測，得以利用丁○○名義虛偽填載相關檢測報告之公文書，竟與乙○、甲○○共同基於行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，丁○○同意由乙○走其之職章，並交付前3批「艦用型艙外系統」相關測試資料俾供非技術人員之乙○得知如何於相關檢測公文書上為虛偽之登載，乙○旋即回辦公室，於同日中午12點45分許以不知情之計畫管理組組員 李泓斌 為承辦人之中科院發文予國防部採購局函稿之公文書上，虛偽登載「承商已交運案內所有裝備完成，經細項清點結果與合約品項相符，功能驗測結果與合約規格品項相符。」之不實內容，並蓋上丁○○、乙○之職章（因斯時尚未偽造完成13張不實內容之收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表，故須蓋用技術人員丁○○職章用以擔保）；復接續於同日13時10分許，再以丁○○名義製作「第三研究所器材檢測報告表」之公文書上，虛偽登載「廠商於89年12月19日運交62套（124部）收發器裝備，經抽樣10%與其他裝備進行整合驗證測試，以確認全套裝備是否運作正常，經測試結果均達要求合約規格」之不實內容，送交不知情的系統工程組組長丙○○於同日下午2時核章後，再將上開函稿併同上開不實檢測報告表會辦至中科院設施供應組時予以行使，經跑文人員告知乙○此種文件無須會辦至中科院院部，僅需在資通所所內設施供應組會辦即可，乙○乃於同日18時30分許另以不知情的計畫管理組組員 周麗萍 為承辦人之中科院發函予國防部採購局之公文書上，再次虛偽記載「承商已交運案內所有裝備完成，經細項清點結果與合約品項相符，功能驗測結果與合約規格品項相符。」之不實公文書，並同時以丁○○名義重新製作與上開「第三研究所器材檢測報告表」內容相同之不實檢測報告表及以丁○○為測試人之13張均登載「測試合格」等不實內容之收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表，並將上開函稿、第三研究所器材檢測報告表、13張收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表簽報不知情的系統工程組長丙○○、設施供應組 張愷思 、 陳福明 核章予以行使，並由中科院循一般發文流程，於89年12月29日9時以（89）蓮茹字第
19192號公文通知國防部採購局「艦用型艙外系統購案，承商已交運案內所有裝備完成，經細項清點結果與合約品項相符，功能驗測結果與合約規格品項相符」，請求優先辦理結案，該局乃於同年月30日以（89）駒驤字第9580號函檢送艦用型艙外系統結報全案貨款計美金838萬6千元，並附上結報憑證，致使國防部採購局因而支付包括未經測試之收發器次系統之貨款予TSI公司，足以生損害於李泓斌、周麗萍、於其上核章之丙○○、張愷思、陳福明及國防部採購局對採購案管理之正確性。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局宜蘭縣調查站調查後偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告乙○於偵查中、原審法院審理時及本院審理時坦承上揭犯罪事實，而證人李泓斌於原審法院審理時到庭結證稱：89年12月28日伊與乙○均有到三峽會同採購局人員驗收，乙○當日有拿文稿給伊蓋章，但是伊沒有蓋章，因為伊直覺早上才會驗收，為何下午就測試完成，所以伊不敢蓋，沒有同意當承辦人云云（見原審卷(二)第232頁至第234頁），另系爭「艦用型艙外系統」裝備實際並未於89年12月底悉數測試完畢，自90年1月起始於中科院執行測試，嗣再陸續分批執行裝備組裝與測試，通過測試之裝備再陸續安裝於船艦使用並執行相關陣地測試，此亦有國防部軍備局中山科學研究院94年3月10日曄泓字第0940002597號函暨附件「艦用型艙外系統」裝備使用狀況說明在卷可稽（見原審卷(二)第27頁、第46至48頁），此外並有被告乙○先後所製作虛偽不實之以李泓斌、周麗萍為承辦人之中科院函文稿各1張、第三研究所器材檢測報告表2張、收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表13張、國防部採購局財物勞務驗收結果報告單、艦用型採購軍品收貨暨驗收單各1張在卷可稽（見法務部調查局宜蘭縣調查站艦用型艙外系統卷第55頁、第56頁、第177頁至第194頁、93年度偵字第6777號卷第87頁至第88頁），是被告乙○上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告乙○此部分犯行應堪認定。
二、訊據上訴人即被告甲○○供承原擔任中科院資通所「天頻計畫」主持人，職司規劃國軍衛星通信系統（包含規劃、設計、發展及籌建）業務，資通所有於上揭時地為海軍規劃「衛星通信作戰情傳網」系統，經辦「艦用型艙外系統」採購案之事實；而訊據上訴人即被告 鍾伯隆 供承原擔任中科院資通所系統工程組技士，職司通信研發業務，於資通所承辦艦用型艙外系統採購案中負責測試所購得之軍品，並於89年12月28日應被告乙○之要求將其所有之職章及前三批經其測試完成之相關測試報告交予被告乙○，嗣被告乙○在以李泓斌為承辦人之中科院函稿、2張第三研究所器材檢測報告表、13張收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表上蓋用其職章等事實，惟被告甲○○、丁○○均矢口否認有何偽造並行使不實登載公文書之犯行，被告甲○○辯稱：伊是負責天頻計畫的成敗，並不負採購責任，伊從未因預算時程問題指示乙○本件採購設備不用測試就驗收付款云云；被告丁○○則辯稱：本件採購設備前三批貨物伊均有測試，後來乙○跟伊說要將前三批辦理結案，伊才會同意將職章交由乙○蓋用，伊並沒有在以李泓斌為承辦人之中科院函稿、2張第三研究所器材檢測報告表、13張收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表中上蓋伊之職章，下面的時間跟字也都不是伊寫的，伊並不知道乙○是要對未測試的收發器次系統先進行驗收請款事宜云云。惟查：證人即被告乙○於原審法院審理時結證稱：本件艦用型艙外系統第4、5批貨（即收發器次系統）未到之前，伊就先向甲○○報告尚未到貨可能會影響預算申請一事，甲○○即指示伊詢問主計單位可否先辦理預算保留並要伊與工程人員討論盡快完成測試的可能性，於89年12月19日到貨後國防部採購局定同年月28日驗收，伊即向甲○○報告採購局定在12月28日清點，然因已超過主計單位規定的時間所以無法辦理預算保留，且無法提前驗收，但如果未於年底完成請款事宜會影響預算時程並可能影響隔年3月間漢光演習，所以甲○○便指示伊因為貨物有1年保固期，所以就不要測試，先驗收，伊便去找前3批的測試人員即丁○○，他知道伊要先跑文，所以將他自己的職章及前3批的準備資料、測試綜合表初稿交給伊，並告訴伊第4、5批內的15項測試項目，讓伊自己去製作文件云云（見原審卷(二)第121頁至第134頁、第147頁至第151頁），嗣於本院審理時復供稱本件採購案若無法於89年底完成驗收，將影響到預算保留及隔年度之漢光演習，伊便向甲○○報告，甲○○要伊解決這件事云云，而被告甲○○於原審法院審理時結證稱：伊知道軍品如果無法在年底完成驗收可能會影響預算時程及隔年漢光演習，這是重大事情，乙○也許有向伊報告過艦用型艙外系統的收發器次系統將在89年12月29日才要點收，會影響預算時程及漢光演習云云（見原審卷(一)第67頁至第70頁），另被告丁○○於原審法院審理時供稱：乙○是計畫管理組組長，並不負責測試，他沒有這各能力，他是負責驗收、結案的云云（見原審卷(三)第104頁），茲以本件軍品採購案採購金額高達美金838萬6千元，被告乙○僅係擔任計畫管理組組長，負責採購案的執行管制及預算管制，並不負責系爭軍品採購案之測試，亦不負責系爭軍品採購案之成敗，則被告乙○就不屬其職權之系爭軍品之測試，竟仍願意承擔虛偽製作上開內容不實文書之責，並依中科院一般發文流程，以公文通知國防部採購局，表示系爭艦用型艙外系統購案，承包商已交運案內所有裝備完成，經細項清點結果與合約品項相符，功能驗測結果與合約規格品項相符，請求辦理結案，是被告乙○以其負責預算之管制，其所供因認當年預算必須在89年12月31日前執行完畢，且為使90年3月間之漢光演習順利進行，始製作上揭內容不實之文書，以辦理系爭軍品採購之結案云云，應屬事實，茲被告乙○就系爭軍品採購案為免影響預算時程及明年度之漢光演習，而擬以上揭製作已就系爭裝備為測試合格等不實公文書之方式以完成驗收，經向被告甲○○報告時，被告甲○○既供認若系爭軍品採購案無法在年底完成驗收可能會影響預算時程及隔年漢光演習，而被告乙○若非經被告甲○○之同意以此方式結案，被告乙○又豈敢擅撰（若被告乙○以此方式結案，而事先未得被告甲○○同意並獲指示，則被告乙○行文向國防部採購局辦理結案時，依中科院一般公文流程，被告甲○○當即知悉而不予以核章，亦無法發文結案），是被告乙○擬以上揭方式辦理系爭軍購品結案而向被告甲○○報告時，被告甲○○顯有同意並指示以此方式結案（至被告甲○○縱有於89年12月25日至28日前往台中及左營出差，然依被告乙○上揭所述，被告乙○在此之前即就如何辦理系爭軍品採購案之結案，向被告甲○○報告，而被告甲○○亦供承被告乙○亦就此向其報告，且報告非必當面始可為之，是被告縱有於上開期間出差，亦不影響其確有就辦理系爭軍品採購案之結案而對被告乙○為指示之情，附此敘明）；至被告丁○○負責系爭軍品採購案之測試，而天頻計畫之成員各有其專長，依被告丁○○所述被告乙○並不負責測試，亦無能力測試，則系爭軍品採購既未經被告鍾伯隆全部辦理測試，被告乙○又如何辦理系爭軍品採購案之結案，而此時若無負責測試之被告丁○○告知第4、5批要測試項目並提供資料，被告乙○如何在無此項專業且無實際測試情況下，偽造內容不實之2張「第三研究所器材檢測報告表」及13張「收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表」，茲被告丁○○因負責系爭軍品採購案之測試，因而系爭軍品採購之測試相關資料，均應由被告丁○○蓋用其職章，被告乙○向被告丁○○拿取其職章時既告知為就系爭軍品採購辦理結案，則被告鍾伯隆交付其所有之職章予被告乙○時，當知被告乙○係欲以其職章蓋用於上揭不實之第三研究所器材檢測報告表及收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表等文件上，是被告甲○○所辯乙○向伊報告時，伊並未指示可先不用測試就驗收付款云云，暨被告丁○○所辯因乙○告訴伊將對前3批軍品採購辦理結案，所以伊將伊的職章交予乙○蓋用，並不知乙○是要將伊的職章蓋用於測試報告文件上等語，均屬推諉卸責之詞，不足採信，事證明確，被告甲○○、丁○○此部分犯行，均堪認定。
三、核被告甲○○、乙○、丁○○所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書。至被告三人登載不實事項於公文書後，復據以發函行使，其所犯公務員登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告三人就本件行使公務員登載不實公文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告三人為達同一目的，接續先以李泓斌為承辦人登載不實函文及另以被告丁○○名義於「第三研究所器材綜合檢測報告表」為不實登載，嗣再以周麗萍為承辦人登載不實函文及以被告丁○○名義於「第三研究所器材檢測報告表」，暨於「13張收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表」為不實登載，雖各有數次公務員不實登載之行為，然各行為獨立性極為薄弱，各個公務員不實登載行為，均係為達同一目的之各個舉動，屬渠等犯罪行為之一部分，應認被告均係基於單一犯意接續所為，為接續犯，各應僅論以一公務員登載不實犯行。再被告甲○○、乙○、丁○○共同利用不知情之中科院辦理發文人員，將該不實內容函文發予國防部採購局等行為，係屬間接正犯。而被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本件被告等基於概括犯意，以相似之手段，在緊接之時間，先後二次觸犯構成要件相同之行使公務員登載不實文書罪，依修正前刑法第56條之規定，本應依連續犯之規定論以一連續行使公務員登載不實文書罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯之一連續行使公務員登載不實文書罪（參照最高法院95年第
8次刑事庭會議決議），原審就被告甲○○、乙○、丁○○三人予以論罪科刑，固非無見，惟查：公訴人起訴並認被告甲○○、乙○及丁○○就「Ｌ頻道分碼多工波道模組」物品之檢測涉有行使公務員登載不實公文書犯行，惟原審就被告甲○○、乙○、丁○○此部分之行使公務員登載不實文書犯行疏未論斷，顯有已受請求之事項而未判決之違誤，尚有未洽；又公訴意旨並認被告甲○○、乙○、丁○○就「Ｌ頻道分碼多工波道模組」物品採購案部分，虛偽製作不實之檢測綜合報告表等文書，而使TSI公司獲取美金45萬8,000元之不法款項，就此部分亦涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材舞弊罪嫌，原審經調查結果認被告三人所為不成立貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪，惟就公訴人指訴被告三人承辦此「Ｌ頻道分碼多工波道模組」物品之檢測行為，何以不成立貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯行疏未論述，顯有判決不備理由之違誤，亦有未洽；至行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，本件被告所犯上開之罪，經比較新舊法結果，應適用舊法之連續犯規定，此與原判決適用之法律相同，就此部分自不構成撤銷之事由，附此敘明。被告甲○○及鍾伯隆上訴意旨猶否認有上述犯行，暨檢察官上訴意旨指摘原審認被告甲○○、乙○及丁○○不成立貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪（或應成立同條例第6條第1項第4款之罪）及併予諭知被告甲○○、乙○及丁○○緩刑係屬不當，固均無理由（被告甲○○、乙○及丁○○三人不成立公訴意旨指訴之貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪及上訴意旨指訴之同條例第6條第1項第4款之罪，理由詳後述），惟原判決關於被告甲○○、乙○及丁○○三人部份既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○及丁○○三人前均無不良素行，因誤認89年度之預算需於89年底執行完畢，及為配合90年3月間之漢光演習致犯本件之罪之犯罪動機、目的、手段，嗣該等物品亦經逐項測試完成，尚未致生重大之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。而查被告甲○○、乙○、丁○○三人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，系爭採購案軍品到貨時間均非被告3人所能控制，而此次收發器次系統到貨時間較契約約定時間遲延287日、231日，此有國防部採購局財物勞務驗收結果報告單在卷可稽（見法務部調查局宜蘭縣調查站艦用型艙外系統卷第56頁），被告甲○○需負天頻計畫成敗之責，被告乙○負責預算時程，需擔負如因款項無法如期支付，可能致海軍無法如期配置該收發器次系統，而影響漢光演習之責，被告丁○○需擔負為何無法如期完成測試，致影響漢光演習之責，而一時失慮涉犯上揭犯行，惟該等物品嗣亦經測試完成並未致生重大危害，並念被告甲○○、乙○及丁○○三人受本件刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，而查被告行為後，95年7月1日公佈施行之刑法第74條第1項就緩刑條件修正為：「一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，就之前曾因過失犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者，嗣再犯罪者仍得受緩刑之宣告，經比較新、舊法結果，修正後緩刑之規定固較有利於被告，惟被告等前均未曾受有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後刑法第74條之規定，均得宣告緩刑，對被告而言並無有利或不利之情形，是本院審酌被告三人之犯罪情節，認被告甲○○、乙○、丁○○三人所受本件刑之宣告以暫不執行為適當，並基於適用法律同一性，依修正前刑法第74條第1項之規定，均宣告緩刑3年，以啟自新。
四、公訴意旨另以：被告丙○○為中科院系統工程組組長，係依法令從事公務之人，與被告甲○○、乙○、丁○○共同負責為海軍規劃籌建衛星通信作戰情傳網系統，經辦「鑑用型艙外系統」與「Ｌ頻道分碼多工波道模組」等二件軍品採購，竟共同基於行使公務員登載不實公文書及共同舞弊之概括犯意聯絡，而為下列不法犯行：
(一)艦用型艙外系統採購案部分：被告丙○○於89年12月間得知國防部採購局將廠商TSI公司交付之62套（124部）TR2000型收發器，驗收日期定為同年月28日，為便利TSI公司於當年底前得以順利請款，被告甲○○指示不經功能測試先行辦理驗收結案後，被告乙○即於89年12月28日，在中科院辦公室，取得被告丁○○交付之職章後，明知該批軍品實際尚未進行驗收測試，仍蓋用丁○○職章，製作內容不實以李泓斌、周麗萍為承辦人之中科院函文稿各1張、第三研究所器材檢測報告表2張、收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表13張，交由被告丙○○核章認可，充當上開函文附件，交予不知情之中科院設施供應組人員會簽，並由中科院循發文流程，於89年12月29日以（89）蓮茹字第16192號公文通知採購機關國防部採購局上開採購案已交運所有裝備，清點、功能驗測均合格，請求優先辦理結案付款獲准，使TSI公司獲取美金408萬4,560元（該軍品契約價額）之不法款項。
(二)Ｌ頻段分碼多工波道模組採購案部分：被告甲○○、乙○、鐘及丙○○承前概括之犯意，與中科院天頻計畫測試小組負責人 楊恭白 基於犯意聯絡，明知廠商TSI公司交付之24套「Ｌ頻段分碼多工波道模組」，於91年9月4日至91年9月30日間，經中科院資通所相關職員 廖建興 、 黃曜星 、 李岳宗 、柯正和、 譚澤鴻 等人按隨貨文件、發射、接收、基頻、使用者介面、主要項目、後勤文件等項目進行測試，均未合格，TS
I公司台灣代理商星訊科技股份有限公司派員分別於91年10月7日、11月5日，11月15日向黃曜星攜回該設備檢修，經黃曜星於91年11月底至12月初間，測試發現「ＬO震盪器」穩定度有同頻干擾仍未合格，通報被告甲○○、乙○後，為使TS
I公司順利請款，即由被告丙○○於該段期間內，改派楊恭白單獨負責第2次驗收測試作業，楊恭白未實際對該批軍品全數逐項測試，隨即於91年12月5日製作天頻計畫重要工作事項記錄表，登載該軍品已完成各項測試，可辦理相關驗收作業等不實事項，並由丁○○、丙○○核章認可，楊恭白再於同年月6日製作中科院資通所購案器材檢測綜合報告表及該軍品各項檢測報告表，登載該軍品於91年12月25日至12月
6日間，測試均合格等不實事項，交由丙○○、甲○○逐級核章認可後，報由中科院於91年12月20日以91蓮藝處履字第91013842號電傳單通知採購機關中央信託局該批軍品重新檢測合格，請求續行辦約獲准，均足生損害國防採購之正確性，並使TSI公司獲取美金45萬8,000元之不法款項。
因認被告丙○○涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪嫌及貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材舞弊罪嫌，而被告被告甲○○、乙○、丁○○另涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪嫌（Ｌ頻段分碼多工波道模組採購案部分）及貪污治罪條例第
4條第1項第3款之購辦公用器材舞弊罪嫌。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例）。另按貪污治罪條例第4條第1項第3款之態樣「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，所謂「回扣」，係指依據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法所有；所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言（參照最高法院75年台上字第5136號判決）。而本條既屬公務員重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性，方可相提並論。
六、訊據被告丙○○固供承原擔任中科院系統工程組組長，該組負責測試所採購之軍品，而其並有於上開軍品測試之文件上蓋用其職章等事實，惟矢口否認有上揭公訴人指訴之犯行，辯稱：⑴就艦用型艙外系統部分：伊那時剛擔任組長1個月，而之所以在綜合測試報告表上蓋用職章是因為其上已有承辦人丁○○所蓋用之章，且所附之文件齊全，且因為每一個人專業領域不一樣，伊不知道丁○○有無實際進行測試；⑵就「Ｌ頻段分碼多工波道模組」部分：是因為乙○告知軟體部分仍有問題，楊恭白是系統測試小組長，所以伊要楊恭白參加測試，過程中楊恭白也跟伊討論測試的問題，楊恭白確實有測試，測試完成後，伊也看到測試之成果，所以伊在楊恭白製作之測試合格文件上蓋章云云。
七、經查：
(一)證人即被告乙○於原審法院審理時結證稱：89年12月28日會同國防部採購局在三峽驗收時，丙○○並不在場，而伊將檢測報告表交予丙○○時，只告知她是在跑文並未告知她實際上並未進行檢測，也未告知她檢測報告及函文均是自己製作等語（見原審卷(二)第131頁、第132頁），另證人李泓斌於原審法院審理時證述：89年12月28日會同國防部採購局點收時，伊確定丙○○不在現場，在國防部採購局採購軍品收貨暨驗收單上簽名的才是當天有到現場，丙○○是同年月29日才由伊交予她核章等語（見原審卷(二)第232頁至第234頁），而依卷附國防部採購局89年12月28日採購軍品收貨暨驗收單上所載，被告丙○○確係在收貨單位主管欄位核章，並未簽名（見93年度偵字第6777號卷第46頁），另查系爭收發器次系統既確未經被告丙○○擔任組長之工程系統組承辦人即被告丁○○實際測試，而係由非屬負責測試之被告乙○逕行虛偽製作不實之已測試完成文件，是被告乙○於89年12月28日下午將函文、檢測報告表、收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表交予被告丙○○核章時，被告丙○○尚無從得知該收發器次系統係在當天上午才會同國防部採購局人員點收，其自無從得知該收發器次系統均尚未經測試。至公訴人所提出之以李泓斌、周麗萍為承辦人之中科院函文稿各1張、第三研究所器材檢測報告表2張、收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表13張，僅可證明被告甲○○、乙○、丁○○有如上開所述行使公務員登載不實公文書之犯行，而被告丙○○之於該等文件上核章，乃僅係依其內部之行政程序所為，尚難依此即認被告丙○○明知該等測試文件係屬不實，是本件並無何積極證據足以證明被告丙○○與被告乙○、甲○○及丁○○就此部分公務員登載不實公文書犯行有何犯意聯絡或行為分擔，被告丙○○此部分公務員登載不實公文書犯行尚屬不能證明。
(二)證人楊恭白於原審法院審理時證述：檢測期間自91年11月25日起至同年12月6日止之「中山科學研究院資訊通信研究所購案器材檢測綜合報告表」是伊所製作，其中硬體部分伊是根據黃曜星所簽署的4張Ｌ-BandModemPhaseNoise中黃曜星載明PhaseNoise（即相位雜訊）達Iess308/309規範，所以伊就判讀3項硬體均合格，軟體部分伊接到丙○○指示後，會同廠商進行加班測試，針對使用者介面與主要特性規格部分完成規格驗測，之後再續作衛星系統通連方面的測試，所以伊後來於91年12月5日就撰寫「天頻計畫重要工作事項記錄表」說明應可辦理相關驗收作業呈交丙○○後，丙○○指示伊辦理驗收工作，接著就開始製作器材檢測綜合報告表等語（見原審卷(二)第201頁至第207頁），證人黃曜星於原審法院審理時結證稱：伊負責硬體測試部分，第一次是伊測試的測試結果有同頻干擾現象、相位雜訊、ＬO震盪器穩定度、機頻主機板10MHz均不合格，後來長官就說要讓他們帶回去修改，改善回來伊就負責點貨，廠商是分批借出修改，伊只有在廠商於91年11月15日第1次送回時有測試4片，這次所送回4片因有達Iess308/309規範，所以伊才會記載已達規範，不過伊並沒有在91年11月26日逐片測試，因為在該日之前廠商陸續向伊借出總計20套，在11月26日時還有2套尚未歸還，所以該日伊根本沒有辦法全部進行測試等語（見原審卷(二)第190頁至第199頁），證人 梁國光 在宜蘭縣調查站詢問時證稱：伊與楊恭白在週末檢測，實際上是由伊與 朱泓達 施作，楊恭白在一旁觀看，測試項目僅有「使用者介面」、「主要特性」2項等語（見93年度他字第673號卷第11
8頁），而參酌卷附以承辦人為楊恭白之中山科學研究院資訊通信研究所購案器材檢測綜合報告表中檢測結果綜合研判欄位勾選「檢測全部合格，同意驗收」、檢測報告表及借據以觀（見法務部調查局宜蘭縣調查站Ｌ頻段分碼多工波道模組卷第12頁至第14頁、93年度他字第673號卷第75頁、第76頁、第78頁），固可證明楊恭白並未對檢測綜合報告表中關於發射部分、接收部分及基頻進行實際測試，而直接在檢測報告表上為虛偽記載「合格」，並在器材檢測綜合報告表中虛偽勾選記載「檢測全部」，惟查被告丙○○指示楊恭白參與系爭「Ｌ頻段分碼多工波道模組」之測試後，楊恭白即依黃曜星所簽署相位雜訊紀錄表，作性能測試中發射、接收、基頻硬體部分判讀及就使用者介面、主要特性軟體部分作實際檢測，並將所得結果登載於重要工作室向紀錄表及檢測綜合報告表上，呈被告丙○○之審核，並非完全未實施檢測即逕在檢測綜合報告表上為不實之登載，使其驗收通過，而查被告丙○○既指示楊恭白參與系爭「Ｌ頻段分碼多工波道模組」之檢測，其自當相信楊恭白必就系爭貨品予以檢測，實難認被告丙○○就楊恭白對檢測綜合報告表上部份項目竟未予檢測有所預見，嗣被告丙○○於楊恭白所製作之測試合格文件上核章，自難認有故為登載不實之犯意；嗣被告丙○○依內部公文程序呈報上級即被告甲○○，被告甲○○亦僅係依一般公文流程而於該等公文書上核章，至被告丁○○及乙○於「Ｌ頻段分碼多工波道模組」採購案中並不負責測試及驗收，渠等與楊恭白亦無何職務上之隸屬關係，自無從知悉楊恭白因受被告丙○○之指示而就「Ｌ頻段分碼多工波道模組」所為之檢測情形，而被告丁○○因於此「Ｌ頻段分碼多工波道模組」採購案中負責採購，暨被告乙○負責採購案的執行管制及預算管制，始因而在楊恭白測試完畢所製作的天頻計畫重要工作事項紀錄表上核章，實難認被告甲○○、丁○○及乙○有何於上開公文書上為登載不實之犯行可言，是依上所述，並無何積極證據足資證明被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○此部分有何於職務上之公文書登載不實之犯行，被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○被訴此部分行使公務員登載不實公文書犯行，尚屬不能證明。
(三)訊據被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○均矢口否認有公訴人指訴之貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用器材舞弊犯行，而查貪污治罪條例第4條第1項第3款規定「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，所謂「回扣」，係指依據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法所有；所謂「浮報價額、數量」，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言（參照最高法院75年台上字第5136號判決）。茲查公訴人認被告等涉有違反貪污治罪條例第4條第1項第3款罪嫌，無非係以李泓斌、周麗萍為承辦人之中科院函文稿各1張、第三研究所器材檢測報告表2張、收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表13張、國防部採購局財物勞務驗收結果報告單、艦用型採購軍品收貨暨驗收單各1張、中科院結匯付款資料、中科院會同調查局宜蘭縣調查站複驗紀錄為其論據，惟查艦用型艙外系統之採購案決定機關為中科院國軍衛星通信專案管理室，且係因為目前國內無廠商可以製作，雖有些國外廠商有生產艦用型艙外系統部分裝備，但不具系統整合能力，因此才以指廠方式向TSI公司採購，另決標係由國防部採購局辦理，此有「艦用行動終端艙外裝備系統（ADE）指廠分析報告（採購案號XC88U03W）」、國防部採購局決標紀錄在卷可稽（見法務部調查局宜蘭縣調查站艦用型艙外系統卷第1頁至第25頁），則被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○既不負責此部分物品之採購，又有何於購辦公用器材時浮報價額、數量、收取回扣或為何其他舞弊之行為，至被告甲○○、乙○、丁○○虛偽製作以李泓斌、周麗萍為承辦人之中科院函文稿各1張、第三研究所器材檢測報告表2張、收發器暨高功率降頻放大器測試結果紀錄表13張，亦僅可證明被告甲○○、乙○及丁○○就此部分涉有行使公務員登載不實之公文書犯行（被告丙○○且不成立此部分犯行），而就此部分「艦用型艙外系統」中科院結匯付款資料僅可證明中科院就艦用型艙外系統之付款狀況，複驗紀錄亦僅可證明所購軍品是否符合契約要求，尚難認被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○涉有何公訴人指訴之違反貪污治罪條例第4條第1項第3項之犯行，至就Ｌ頻段分碼多工波道模組採購案部分，公訴意旨以被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○明知楊恭白實際並無對系爭軍品全數逐項測試，竟仍對楊恭白所製作不實之器材檢測綜合報告表及該軍品各項檢測報告表核章認可，而認被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○就此部分涉有購辦公用器材舞弊罪犯行，惟查楊恭白並非完全未實施檢測即逕在檢測綜合報告表等文件上為不實之登載，使其驗收通過，被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○就此部分並不成立公文書登載不實罪嫌，已如前述，況查被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○僅係負責「Ｌ頻段分碼多工波道模組」之檢測及驗收，此乃採購案決定後之行為，又有何於購辦公用器材時浮報價額、數量、收取回扣或為何其他舞弊之行為，至公訴人所提出之「Ｌ頻段分碼多工波道模組」採購契約、中科院通知中央信託局電傳單、中科院結匯付款資料亦僅可證明中科院確有此採購案及其付款情形，而複驗紀錄僅可證明Ｌ頻段分碼多工波道模組在進入法務部調查局調查站調查時，該項軍品當時情形，亦無從據以認定被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○就此部分涉有何購辦公用器材舞弊罪嫌，是被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○所辯並無公訴人指訴之貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用器材舞弊犯行，應堪採信，被告被訴此部分購辦公用器材舞弊犯行尚屬不能證明。
(四)至上訴意旨認被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○明知系爭「艦用型艙外系統」及「Ｌ頻段分碼多工波道模組」並未經檢測合格，竟虛偽製作不實之檢測綜合報告表、測試結果紀錄表等文件，使TSI公司因而得以先後獲取美金408萬4,560元及45萬8,000元之不法款項，而以被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○非無涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。惟查貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪之成立，以行為人主觀上具有圖利自己或其他私人之犯罪故意為前提，並因而使自己或他人因該項圖利行為而獲得不法利益為其構成要件（參照最高法院94年度台上字第2444號、第5222號判決），查系爭「艦用型艙外系統」之採購，被告乙○因以89年度之預算需於89年底執行完畢，及為配合90年3月間之漢光演習，始因而就後兩批之「收發器次系統」物品部分虛偽製作不實之檢測合格證明書，故因而使TSI公司得以提前獲得408萬4,560元之貨款，惟以被告乙○何以為此犯罪之主觀犯意，已難認有故使TSI公司取得不法利益之意圖，況查系爭「艦用型艙外系統」之採購案前三批業經被告鍾伯隆測試合格，嗣後二批「收發器次系統」亦於90年1月以後陸續經測試合格，且查TSI公司向國防部採購局請求給付貨款，乃係依該公司與國防部採購局所訂立之採購契約而為，縱其中有部分貨款係屬提前給付，惟此亦非屬該公司不應得而得之不法利益，僅屬雙方是否依契約履行之問題而已；至就「Ｌ頻段分碼多工波道模組」之採購案部分，被告丙○○指示楊恭白前往測試，楊恭白並已實際進行測試，而被告丙○○因誤認楊恭白已逐項全部進行測試致於該驗收合格文件上核章，至被告甲○○、乙○及丁○○僅係依內部一般公文流程致於該驗收合格文件上核章，被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○並因而就此部分均不成立何公務員登載不實犯行，渠等主觀上已難認有使TSI公司獲取不法利益之犯意，況查TSI公司向國防部採購局請領此部分貨款，亦係依契約上之約定而為，亦難認該公司因而所領取之貨款係屬不法利益，是被告甲○○、乙○、丁○○及丙○○所為，核與貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件尚有未合。
八、綜上所述，並查無何積極證據足資證明被告丙○○涉有公訴人指訴之行使公務員登載不實公文書及貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材舞弊等犯行，暨被告甲○○、乙○及丁○○三人涉有公訴人指訴之行使公務員登載不實公文書之犯行（就「Ｌ頻段分碼多工波道模組」物品之檢測部分）及貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材舞弊之犯行，亦無何證據足認被告丙○○、甲○○、乙○及丁○○涉有檢察官上訴意旨指訴之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行，是被告丙○○、甲○○、乙○及丁○○所辯並無此部分公訴人指訴之犯行應堪採信，被告丙○○被訴行使公務員登載不實公文書及貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材舞弊（或貪污治罪條例第6條第1項第4款）等犯行，尚屬不能證明，原審因而以不能證明被告丙○○涉有行使公務員登載不實公文書及貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材舞弊等犯行，而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨指摘原審判決被告丙○○無罪係屬不當，為無理由，應予駁回。至被告甲○○、乙○及丁○○三人被訴行使公務員登載不實公文書之犯行（就「Ｌ頻段分碼多工波道模組」物品之檢測部分）及貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材舞弊（或上訴意指指訴之同條例第
6條第1項第4款之圖利犯行）之犯行既均屬不能證明，本應就此等部份為無罪之諭知，惟公訴意旨認此等部分與被告甲○○、乙○及丁○○三人上開論罪科刑部分具有刑法修正前連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
九、至臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第1177號移送本院併案審理部分，惟查本案被告丙○○被訴行使公務員登載不實公文書犯行及違反貪污治罪條例案件，既經本院認不能證明犯罪，則檢察官移送併案部分即與本案無何裁判上一罪之關係，本院自無從併予審理，應退回由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第56條，刑法第2條第1項前段、第28條、第213條、第216條、修正前刑法第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳世宗法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何子傑中華民國95年9月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。