裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡上字第211號民事判決
裁判日期：民國97年12月24日
裁判案由：給付委任報酬
臺灣板橋地方法院民事判決97年度簡上字第211號上訴人乙○○
30號2樓被上訴人永太不動產經紀有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃坤鍵 律師
蔡勝雄 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年7月
8日本院三重簡易庭97重簡字第1510號第一審判決提起上訴，經本院於97年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）其於民國96年12月1日與上訴人簽定委託銷售契約書（下稱：系爭契約書），約定由上訴人委託被上訴人銷售伊所有坐落臺北縣蘆洲市○○段○○○○號土地暨其上門牌號碼為台北縣蘆洲市○○路○○○號7樓房屋（權利範圍依土地登記簿所載，下稱：系爭房地），原約定銷售價格為新臺幣（下同）998萬元，委託期間至96年12月8日止，並依系爭契約書第5條第1項約定，買賣成交時，上訴人同意給付其成交總價百分之4之服務報酬。嗣於同年月1日，二度經上訴人同意將約定委託銷售價格依序修正為948萬元、936萬元（均內含百分之4之服務報酬），後於同年月3日晚上6-7時許，雙方於簽訂契約內容變更合意書（下稱：系爭變更合意書），上訴人復同意將委託銷售銷價格修正為931萬元，亦內含百分之4服務報酬，並由上訴人實得895萬元（意即賣價超過895萬元即可成交，超過部分作為被上訴人之服務報酬）。嗣訴外人 蘇建豪 即於同日晚上11時許，出價910萬元購買系爭房地，扣除上訴人可實得之895萬元，依約上訴人應給付其15萬元服務報酬，惟上訴人竟於同年4日表示其於96年12月3日最後簽訂之系爭變更合意書有關屋主實拿895萬元之約定不能算數，一定要實收900萬元，經其多次與之溝通協調，上訴人仍不願承認本件買賣已成交，其為不浪費司法資源乃於96年12月19日至臺北縣蘆洲市調解委員會聲請調解，並排定於96年12月31日14時調解，無奈調解前得知上訴人已於96年12月18日將系爭房屋另出售他人，並仍拒絕給付服務報酬，迭經催討，亦未獲置理。
（二）上訴人雖辯稱本件買賣契約尚未成立，被上訴人未完成委託事項，不得請求給付服務報酬等語，惟兩造簽訂之系爭契約書第8條第2項約定「買方提出之購買總價、付款方式、其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。此時若買方為履行買賣契約而給付定金者，甲方（指上訴人）同意乙方（指被上訴人）無須再行通知甲方即得全權代理收受定金」，而上訴人並無其他購屋條件之約定，被上訴人於訴外人蘇建豪出價910萬元購買系爭房地後，已收受斡旋金5萬元，並同時轉作為定金，本件買賣即為成立，上訴人依約即應給付被上訴人服務報酬。
（三）上訴人雖又辯稱本件買賣契約出價價格未達委託銷售價格，被上訴人亦未完成委託事項等語，然依兩造於96年12月
3日晚上6-7時許簽訂之系爭變更合意書之約定，只要上訴人實拿895萬元即可，被上訴人並一再對上訴人強調超出實收部分作為被上訴人之服務費用，被上訴人會降低總價以折服務費之方式儘快使本件買賣成交，不會要求全額給付約定之百分之4服務報酬，此亦為上訴人所明知，並未欺騙上訴人，被上訴人係本於犧牲相當大金額服務費之方式促使成交，只賺取區區不足總價2%即僅15萬元之服務報酬，且被上訴人與買方即蘇建豪於96年12月3日晚上11點談價確定910萬元成交，而買方應給付總價百分之2之服務報酬，也折為8萬元，如被上訴人有意欺騙上訴人，只需將成交價格變更為900萬元，而買方服務報酬變成總價百分之2（18萬元）即可，何需誠實告知上訴人成交價格為910萬元﹖足見被上訴人之作法只是依法、依委託合約誠實告知，上訴人之說法只想扭曲事實，顯不足採信。
（四）至上訴人所辯其簽訂系爭契約書時，被上訴人未給予合理審閱期間部分，亦不足採信。蓋上訴人與被上訴人簽約前已委託永慶不動產仲介公司銷售一段時間，對於合約審閱期及仲介合約部分已有相當了解，被上訴人也是於96年11月中旬即與上訴人接洽，也讓上訴人了解系爭契約書之內容，上訴人才會在系爭契約「聲明」處簽章，足見上訴人對契約合理審閱期間之質疑，乃不必要。
（五）以上上訴人所辯，均以口頭提出，被上訴人所言一切以書面為主，而上訴人所辯大多隱瞞且有失做人處事之道理，被上訴人曾於蘇建豪出價後寄發存證信函通知上訴人7日內簽訂買賣契約，詎上訴人竟於期間內，與其先生 鄭志仁 及鄭志仁之母親邀約買方蘇建豪至其住處，要買方於委託期限後私下與上訴人成交，如此買賣雙方都毋庸支付仲介費用，足見上訴人對委託契約視為無物，對司法亦毫不在乎，不惜違約提出私下成交之要求，其心態如何，望鈞院明察。
（六）被上訴人起訴請求上訴人給付其15萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。原審為被上訴人勝訴判決，並依職權為假執行之宣告，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
（一）按「定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款」；再「定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約」；又「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間」，消費者保護法第2條第7、9款及第11條之1分別定有明文。另按內政部於92年6月26日以內授中辦字第0920082744號公告不動產委託銷售契約應記載及不得記載事項，該公告壹、應記載事項一、契約審閱期間即規定：「本定型化契約及其附件之審閱期間（不得少於3日）違反前項規定者，該條款不構成契約之內容」。緣於96年間，上訴人欲出售系爭房地，嗣於96年12月1日，被上訴人經紀人 陳菁蕙 以「對方很有誠意購買，已經付斡旋金」，要求上訴人簽署一短期委託契約，期間為96年12月1日起至同年月8日止，委託銷售價格為998萬元，雙方簽訂系爭契約書後，陳菁蕙旋即於當日2度要求上訴人降價為948萬元、936萬元，上訴人均完全信賴配合，至96年12月3日，陳菁蕙再度要求上訴人降價至
931萬元，此契約內容為上訴人預先擬定之定型化契約，依上開消費者保護法第11條之1規定及內政部公告，應給予上訴人3日以上之合理審閱期間。惟被上訴人之經紀人陳菁蕙於96年12月1日即不斷要求上訴人立即簽署系爭契約書，未給予上訴人3日以上審閱期間，致上訴人未經深思熟慮，即在當日簽訂，依消費者保護法第11條之1第2項規定，上訴人得主張系爭契約書第8條第2項之條款不構成契約內容。
（二）次按「不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立」；再「不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方式、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。」，最高法院80年台上字第1883號、79年台上字第1357號分別著有判決可稽。查被上訴人之經紀人陳菁蕙事後告知上訴人系爭房地以910萬元出售予訴外人蘇建豪，根本未達最低銷售價格即931萬元，委託事項根本未完成，且被上訴人自始至終均未提出買方簽名之「購屋承諾書」，更未交付買方之「斡旋金」供賣方簽收「轉定」（按仲介為雙方代理，收受斡旋金係受買方委託，斡旋金轉變為定金之關鍵，在於交付賣方收受並簽名於購屋承諾書上），加以上訴人與買方尚未就系爭房地之交付時期、付款方法、所有權移轉登記等必要之點達成合意，足見本件不僅買賣契約尚未成立，甚且連「定金預約」亦未成立，上訴人乃於委託銷售期間經過後，再委託其他仲介公司銷售系爭房地，被上訴人自不得向上訴人請求給付委任報酬。
（三）另證人即出價欲購買系爭房地之蘇建豪到庭作證稱一開始即出價910萬元，且證人鄭志仁亦證稱當時一開始委託是要賣掉後上訴人實拿910萬，後來業務員說可否降至900萬，最後一次上訴人同意要拿900萬，但業務員說這樣會沒有利潤，所以要求3-5萬的服務費，上訴人同意給予5萬元服務費，實拿895萬元等語，惟被上訴人公司經紀人竟欺瞞上訴人稱買方蘇建豪僅願出價900萬元，要求上訴人降3、5萬元作為報酬，上訴人顯然受詐欺而同意再度降價至實拿895萬元，爰依民法第92條第1項前段、第93條前段規定，撤銷於96年12月3日所為同意降價至實拿
895萬元之意思表示。
（四）又被上訴人受上訴人委任出售系爭房屋，兩造間成立之委託銷售契約兼具委任與居間之法律性質，被上訴人自有責任為上訴人爭取最大利益，且有據實向上訴人報告締約機會及受委任事項之義務。詎料被上訴人竟以欺瞞手段，故意對上訴人隱瞞買方實際出價內容，以高報低並佯稱無仲介費，而騙取上訴人三度降價，被上訴人顯然捨服務報酬欲圖系爭房屋買賣差價，違背居間與委任之契約義務，上訴人因無法繼續信任被上訴人，故而解除委託銷售契約書，實有理由。
（五）聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查被上訴人主張上訴人於96年12月1日與其簽定委託銷售契約書，約定由上訴人委託被上訴人銷售伊所有之系爭房地，原約定銷售價格為998萬元，委託期間至96年12月8日止，並依系爭契約書第5條第1項約定，買賣成交時，上訴人同意給付其成交總價百分之4之服務報酬，嗣於同年月1日，二度經上訴人同意將約定委託銷售價格依序修正為948萬元、936萬元（均內含百分之4之服務報酬），後於同年月3日晚上6-7時許，雙方於簽訂契約內容變更合意書，上訴人復同意將委託銷售銷價格修正為931萬元，亦內含百分之4服務報酬，並由上訴人實得895萬元，意即賣價超過895萬元即可成交，超過部分作為被上訴人之服務報酬，嗣訴外人蘇建豪即於同日晚上11時許，出價910萬元購買系爭房地等情，業據被上訴人提出委託銷售契約書、契約內容變更同意書、不動產買賣斡旋承諾契約書等影本份為證，惟上訴人除不否認確有簽訂上開委託銷售契約書、變更同意書之事實外，則以上開辯詞置辯，故本件爭執點在於被上訴人是否得依上述委託銷售契約書、契約內容變更同意書之規定，請求服務報酬之問題，茲敘述如下。
四、經查：
（一）按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之標的物及價金已有互相同意（最高法院93年度臺上字第441號判決意旨參照）。
（二）查兩造間於96年12月1日所簽定之委託銷售契約書，原約定由上訴人委託被上訴人銷售伊所有之系爭房地，原約定銷售價格為998萬元，委託期間至96年12月8日止，並依系爭契約書第5條第1項約定，買賣成交時，上訴人同意給付其成交總價百分之4之服務報酬，嗣於同年月1日，二度經上訴人同意將約定委託銷售價格依序修正為948萬元、936萬元（均內含百分之4之服務報酬），後於同年月3日晚上6-7時許，雙方於簽訂契約內容變更合意書，上訴人復同意將委託銷售銷價格修正為931萬元，亦內含百分之4服務報酬等情，既為兩造所不爭執，是應認上訴人委託被上訴人銷售系爭房地之價格應為931萬元。而查，被上訴人固另主張依雙方所簽訂之契約內容變更合意書，其內容已意指由上訴人實得895萬元，即賣價超過895萬元即可成交，超過部分作為其服務報酬等語，然查，觀諸上述契約內容變更合意書之內容，其中變更後之金額係載明為931萬元，而特殊約定欄之記載則約定：「1.以上含4%服務費；2.屋主實拿895萬元」等語，顯見系爭買賣契約並非於屋主即上訴人實拿895萬元之條件成就後，即視為成立，上訴人僅係受上訴人委任，與買方斡旋磋商系爭買賣契約之各項必要及非必要之點，以促使雙方達成合意而已，系爭買賣契約仍待斡旋，非於上訴人實拿895萬元之條件成就，系爭買賣契約即當然成立。
（三）再證人即出價欲購買系爭房地之蘇建豪於原審到庭證稱一開始即出價910萬元等語明確，而證人即上訴人配偶鄭志仁亦於原審到庭證稱當時一開始委託是要賣掉後上訴人實拿910萬，後來業務員說可否降至900萬，最後一次上訴人同意要拿900萬，但業務員說這樣會沒有利潤，所以要求3-5萬的服務費，上訴人同意給予5萬元服務費，實拿
895萬元等語，互核上述證人證詞與系爭契約內容變更合意書之內容，本件買賣雙方就系爭買賣標的之價金，並未達成合意，因倘委託銷售銷價格為931萬元，該價格並含4%之服務費，則買方蘇建豪之出價910萬元，扣除4%服務費36.4萬元後，應不足894萬元，而倘屋主實拿895萬元，則買方蘇建豪之出價至少應為933萬元，是兩造雖有另訂系爭契約內容變更合意書，然上述契約內容變更合意書就買賣價金、服務費、屋主實拿款項等事項之約定既有矛盾，而本件買賣雙方最後顯亦未就系爭房地之價金達成意思表示合致，自難認系爭買賣契約就系爭房地之買賣價金達成合意，其契約自未成立。被上訴人復謂本件賣價超過
895萬元部分（即15萬元）均歸為被上訴人之報酬云云，已為上訴人所否認，而上開主張復與系爭契約內容變更合意書所載不符，而不足採。從而，本件被上訴人為上訴人與訴外人蘇建豪所居間仲介之系爭房地買賣契約，應認尚未有效成立。
（四）又按「稱居間者謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」；又「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬」，民法第565條及第568條第1項分別定有明文，揆諸前開條文規定，被上訴人請求報酬，自應以其有為訂約之媒介而成立始得請求。而查，本件被上訴人為上訴人與訴外人蘇建豪所居間仲介之系爭房地買賣契約，既尚未有效成立，是被上訴人自不得以上訴人所媒介成立契約而仍請求報酬。此外，上訴人復未提出其他證據足資證明系爭房屋之買賣契約，業因其提供居間仲介服務而有效成立，從而，被上訴人主張上訴人應依約給付服務報酬15萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息云云，尚屬無據。
五、綜上所述，被上訴人本於兩造之委託銷售契約書約定，請求上訴人給付服務報酬150,000元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月24日
民事第三庭審判長法官朱耀平
法官何君豪法官邱靜琪以上正本證明與原本無異本件不得上訴中華民國97年12月24日
書記官白俊傑