臺北高等行政法院106年度訴字第987號判決

裁判字號：臺北高等行政法院106年訴字第987號判決

裁判日期：民國107年01月11日

裁判案由：退除給與

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第987號106年12月21日辯論終結原告 莊木來 被告國防部代表人 馮世寬 （部長）訴訟代理人 徐克銘 律師複代理人 陳德弘 律師上列當事人間退除給與事件，原告不服行政院中華民國106年6月29日院臺訴字第1060178374號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時原訴之聲明第2項為：「被告對於原告105年8月15日申請，應作成准予原告支領退休俸之行政處分。」（見本院卷第8頁之行政訴訟起訴狀）。嗣原告於民國106年11月14日準備程序期日更正訴之聲明第2項為：「被告對於原告105年8月15日申請，應作成准予原告自105年9月1日起支領退休俸之行政處分。」並為被告所同意（見本院卷第46頁、第47頁之筆錄），此核屬原告就請求不明確部分更正使臻明確之情形，於法並無不合，先予敘明。
二、事實概要：原告於57年2月9日入伍、76年2月20日以中校軍階退伍，服役實職年資計15年11個月又2日，退伍時原告尚未年滿60歲，按其志願依退役時之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法（下稱退伍除役實施辦法）第7條第1款規定支給生活補助費，嗣經原告申請由被告所屬參謀本部人事參謀次長室以92年7月3日選道字第0920007233號函准予依其志願改支給退伍金，迨105年8月15日原告提出申請書，請求被告作成核准其自105年9月1日（即提出申請之次月）支領退休俸之行政處分，因申請後屆滿2個月仍未獲被告回覆，原告即向行政院提起訴願，訴願中經被告以106年4月27日國資人力字第1060001296號函（下稱原處分）否准原告所請，嗣經行政院訴願決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)原告基於部隊縮編須經核准志願繼續服現役而有困難之特殊性，退伍時僅年滿35歲，未符合當時陸海空軍軍官服役條例（下稱軍官服役條例）第21條第3款之年滿60歲要件，才依退伍除役實施辦法（原告起訴狀誤稱為陸海空軍軍官在臺期間退伍除役給與發放辦法，業經被告陳明並提出規定全文，見本院卷第47頁之筆錄及第96頁至106頁）第7條第1款及第26條規定，比照支領生活補助費16年，迨105年8月15日提出本件申請時則已符合服役年資滿15年、年滿65歲之要件，且原告屬於未完全給與專案支領生活補助費之退伍除役軍官，並非支領退伍金，亦與完全給與支領退休俸之退伍除役軍官並不同，並非斯時陸海空軍軍官服役條例施行細則（下稱軍官服役條例施行細則）第29條規定之情形，依軍官服役條例施行細則第35條訂定之退伍除役實施辦法等規定，原告應可合理期待至符合軍官服役條例第21條第3款規定請領要件，即可申請支領退休俸終身，為此依軍官服役條例第21條第3款及退伍除役實施辦法第5條第2款等規定(本院卷第142頁之筆錄），向被告為本件請求等語。
(二)並聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告對於原告105年8月15日申請，應作成准予原告自105年9月1日支領退休俸之行政處分。
四、本件被告則以：
(一)按軍官服役條例第21條所規定之軍官退伍金或退休俸等給與，係指退伍時是否符合規定之服役年資、年齡而言，查原告於76年2月20日退伍時，現役實職年資共計15年11個月又2日，為服役年資逾3年未逾20年之情形，僅得領取退伍金，並不符合該條第3款得請領退休俸之要件，不得因退伍後隨時間之推移而得認嗣後符合要件時，仍有請領退休俸之權利，自亦無原告所稱可合理期待嗣後請領退休俸之情形。再者，軍官服役條例施行細則第29條關於「不得再予變更」之限制，因原告前於92年7月3日亦有向被告申請改支給退伍金，基於前開規定亦不得再申請改支退休俸。是原告所請與規定不符，為無理由等語，資為抗辯。
(二)並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所載之事實，除下述爭點所示事項外，其餘為兩造所不爭執，並有被告所屬參謀本部人事參謀次長室92年7月3日選道字第0920007233號函暨原告志願改支退伍金支付證明冊（見本院卷第51至52頁）、原處分（見本院卷第12至13頁）、訴願決定書（見本院卷第14-20頁）等件影本在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，本件應審究之主要爭點厥為：原告於105年8月15日提出本件申請時，是否符合軍官服役條例第21條第3款得請領退休俸之規定？原告依軍官服役條例第21條第3款暨退伍除役實施辦法第5條第2款等規定提出本件申請，是否有理？
六、本院之判斷如下：
(一)本件應適用之法令及法理：
1.原告76年2月20日退伍時軍官服役條例（嗣於84年1月16日修正、88年5月5日廢止，全文見本院卷第68頁至第71頁）第21條規定：「軍官退伍時之給與如左：一、服現役未逾三年者，不發退伍金。二、服現役逾三年以上未逾二十年者，按現役實職年資給與退伍金。三、服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第二款規定給與退伍金。」關於核給退伍給與時係適用前開何款規定，自當以「軍官退伍時」之事實狀態為準。
2.原告76年2月20日退伍時軍官服役條例施行細則（嗣於77年10月7日、81年6月1日修正，88年6月16日廢止，節文見訴願可閱卷第90頁至第97頁）第23條第1項第1款規定：「本條例第二十一條所定軍官退伍除役給與之計算，依左列規定：
一、現役實職年資，以其服軍官、士官現役實職之時間合併計算，合於支退伍金者，未逾半年，以半年計，合於支退休俸者，逾二十年或十五年後，每增加一年，依規定加發其給與，不足一年以一年計。」第29條規定：「退伍除役軍官志願支領退伍金經核定者，不得再予變更，但支領退休俸、贍養金中途得申請改支退伍金，並照改支當時退除給與標準及左列規定計發。一、已支領退休俸，贍養金三年以內者，發給退伍金總額及二年眷補代金。二、已支領退休俸，贍養金逾三年以上者，自第四年第一個月起按每兩個月扣減一個基數（不足兩個月不扣）之比率扣減後，發給其退伍金餘額及兩年眷補代金。但其退伍金餘額，低於應領退伍金總額半數時，仍照半數發給之。」上開施行細則規定係行政院基於軍官服役條例第33條之概括授權所訂定，屬於為執行軍官服役條例之細節性及技術性事項之規定，各該規定未增加軍官服役條例所無之限制，且尚符合母法之授權意旨，自得予以適用。
⒊又原告76年2月20日退伍時退伍除役實施辦法（業經廢止，
全文見本院卷第96頁至第106頁）第5條第2款規定：「48年8月14日服役條例公布前任軍官者，於退伍除役時，依左列規定辦理：…二、尚無生活或就業保證者，依志願核發退休俸或由行政院國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）予以輔導就業在尚未輔導或尚未自行就任公職期間，如不合支領退休俸，得暫支生活補助費。」第7條第1款規定：「48年8月14日服役條例公布後任軍官者，於退伍除役時，依左列規定辦理：一、依服役條例規定，按服役年資，支領退伍金或退休俸。但服役年資與志願留營合計滿十五年經專案核准者，得依志願按第5條第2款之規定支給生活補助費十五年。其服役年資逾十五年者，每增加一年，准延長支領時間一年，依此累計發給之」，上開規定乃基於軍官服役條例施行細則第35條規定之授權而訂定，核其內容亦符合軍官服役條例及軍官服役條例施行細則所揭示退伍除役給與發給標準之規定意旨，亦得予以援用。
⒋原告於92年7月3日經申請改支給退伍金時，軍官服役條例業
於88年5月5日廢止，斯時陸海空軍軍官士官服役條例第40條則規定：「本條例施行核定前，支領生活補助費人員，依左列規定辦理：一、服軍官役、士官役年資併計未滿二十年者，仍按原規定繼續支領生活補助費。二、服軍官役、士官役、士兵役年資併計二十年以上，其逾二十年之士官、士兵役年資已核發一次退伍金者，按退除當時官階改依現役本俸百分之八十支領退休俸。已發退伍金之年資，不得併計退休俸百分比。三、服軍官役、士官役、士兵役年資併計二十年以上，其逾二十年之士官、士兵役年資未核發退除給與者，得將士官役年資併軍官役年資，依第三十七條附表，按退除當時官階，現役本俸百分比，支領退休俸。士兵役年資，以現役上等兵之本俸為基數，發給一次退伍金，每半年發給一個基數，不足半年者以半年計；所附原始證件無法確定其士兵役之起訖日期者，僅發給一個基數。」
(二)原告退伍時並不符合軍官服役條例第21條第3款所定服現役滿15年而年滿60歲之規定，縱然事後已年滿60歲，並不得依前開規定請求被告核給退休俸終身，原告之主張，並不足採，理由如下：
(1)原告自承為00年0月00日生，於76年2月20日退伍時年齡滿35歲，服現役年資逾15年但未滿20年等情，並有原告之官兵資料表影本1份附卷可稽（訴願可閱卷第24頁），顯然並不符軍官服役條例第21條第3款所定得給與退休俸終身者，須為「服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲者」之要件，而僅得依同條第2款規定，按現役實職年資給與退伍金。原告雖謂提出本件申請時已年滿60歲，在其退伍後但年滿60歲時即得適用前開第21條第3款關於核給退休俸終身之規定云云，惟稽之軍官服役條例第21條各款所定退伍給與條件，明文以「軍官退伍時」作為判斷時間，並未見有何可待嗣後要件符合時再為申請給付等規定，衡酌該條例第21條第3款就服現役年資為15年以上但未達20年者，卻得等同服現役年資為20年以上者支給退休俸，所加須年滿60歲之限制，寓有考量退伍時若已為老年人，通常情形已無充分之工作能力，另予輔導轉業之可能性甚低，為老年經濟生活安全之照護，因認有給與退休俸終身之必要，足見年滿60歲與否當以退伍時之年齡為準，方為合理。是以，為服現役年資15年以上未滿20年但退伍後方滿60歲者，無論依原告退伍時前開規定或現制陸海空軍軍官士官服役條例第23條、第40條規定，均因服役年資未逾20年，不得請求發給退休俸終身，原告主張得依前開規定請求，並謂有合理期待利益云云，洵屬無稽。
(2)其次，原告主張適用退伍除役實施辦法第5條第2款規定請領生活補助費者，其既為48年8月14日軍官服役條例公布後任軍官之情形，當屬適用退伍除役實施辦法第7條第1款規定情形而得依第5條第2款規定支給生活補助費，此節亦經被告說明在卷（本院卷第47頁之筆錄），然而，前開規定僅為原告退伍時得支給生活補助費之法令依據，析諸該規定內容，並無任何原告得據以請求被告發給軍官服役條例第21條第3款所定退休俸終身之文字，原告執以謂尚得請求被告發給退休俸，亦屬無由。至於原告另稱退伍除役實施辦法第26條規定：「支領生活補助費軍官之待遇及權利義務，除本辦法已有規定者外，其餘均適用支領退休俸軍官之規定」，並非謂生活補助費與退休俸之其餘諸如請領資格、要件等亦均相同，更無以支領生活補助費之軍官即得請求發給退休俸，而得無視軍官服役條例第21條第3款所明定資格限制之意，甚且，由退伍除役實施辦法第5條第2款末段亦明文得支領生活補助費者，須為不合支領退休俸者，在尚無生活或就業保證期間方得暫支，原告前既得支領生活補助費，反足徵其確不符得發給退休俸之資格，是原告此部分主張，並不足為對其有利之認定。
(3)再者，由軍官服役條例第27條規定之附表、退伍除役實施辦法第16條規定，可知退伍金乃計算總額後為1次性給付，退休俸則為按月計算之性質，關於退伍除役實施辦法第15條第1項前段：「退伍除役軍官所報志願，一經核定，均不再予變更，但支領退休俸、贍養金或生活補助費軍官，中途已自行就業，或獲得生活保證者，經調查屬實，得申請改支退伍金，並照改支當時退除給與標準及左列規定計發…」之規定，乃基於前述軍官服役條例第21條、第27條之附表所揭示退休俸、退伍金分屬不同退伍除役給與類別、只能擇一領取之意旨，並基於退伍金經1次請領後，國家應負之退伍除役給與義務即因履行完畢而消滅，與退休俸、贍養金及生活補助費乃按月給付性質，在終期屆至前並未履行完畢而尚得結算之情形有別，故依該規定，一旦支領退伍金後，即不得再改支退休俸，此規定意旨尚屬合理且無違母法授權意旨，被告自得予以適用。準此，原告先擇領生活補助費後，另於92年7月3日經申請改支退伍金在案，既有被告所屬參謀本部人事參謀次長室92年7月3日選道字第0920007233號函暨原告志願改支退伍金支付證明冊影本1份在卷供佐（見本院卷第51至52頁），縱使原告前係擇領生活補助費，其得主張之退伍除役給與請求，在其申請改支退伍金並經被告依規定計付後仍已履行完畢，原告自不得再請求被告計付退休俸，是被告依上述規定拒絕原告所請，亦為有據，原告之主張，並不足採。
(三)從而，原告上開申請，於法不合，被告以原處分拒絕所請，於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告仍執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年1月11日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官曹瑞卿
法官蕭惠芳法官林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年1月11日
書記官李淑貞