裁判字號：臺北高等行政法院106年訴字第88號判決
裁判日期：民國107年01月11日
裁判案由：違章建築
臺北高等行政法院判決
106年度訴字第88號106年12月21日辯論終結原告 鄭淑娟 訴訟代理人 蔡順雄 律師
沈宗英 律師被告基隆市政府代表人 林右昌 （市長）訴訟代理人 陳麗娟 上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國105年11月24日台內訴字第1050076741號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有坐落基隆市○○區○○街○○巷○○○號建物（下稱系爭房屋）頂樓有增建建物（下稱系爭違建），經基隆市中正區公所（下稱中正區公所）以105年7月19日基中民字第1050009324號函請原告於文到15日內檢附稅捐單位房屋稅籍證明書或建物原始證明送該所憑辦，逾期未送或不合規定，即視同新違建依法查報陳送被告。嗣中正區公所以105年
8月5日基中民字第1050010166號函檢送原告所提供之房屋稅籍證明書及林務局農林航空測量所航測圖（下稱航測圖），請被告所屬都市發展處派員勘處。其後，被告以105年8月10日基府都使貳字第1050046294號函（下稱被告105年8月10日函）復中正區公所：依基隆市稅務局105年7月25日房屋稅籍證明書（下稱系爭稅籍證明書），系爭違建起課年月為90年7月及93年7月，構造別為鋼鐵造，屬既存違章建築（下稱既存違建）無誤。至原告所附攝影日期為83年6月24日之航測圖僅能證明系爭房屋當時確實存在，惟無法判定其樓層及構造為何，故仍依系爭稅籍證明書所登載為主等情。中正區公所復以105年8月11日違建查中正字第2290號違章建築查報簽辦單向被告查報系爭違建屬既存違建。案經被告審認系爭違建為增建，違建情形：鐵、磚造1層，高度約
3公尺，面積約20平方公尺，經通知原告舉證並依被告105年8月10日函認定系爭違建屬84年1月2日以後建造之違章建築（即既存違建），乃以105年9月2日基府違建字第82
3號違章建築核定拆除通知單（下稱原處分）核定系爭違建為既存違建，應執行拆除。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）系爭違建於82年間即已建造完成，且當時建造時即為一面磚牆及三面鐵皮，迄今除因颱風而就屋頂為部分之修繕外，其餘並未更動，此觀81年6月2日、83年6月24日之航測圖及證人 劉治基 、 劉治萍 之證詞即明。是以，系爭違建自屬於舊違建無誤。至被告認定系爭違建為84年1月2日以後至101年4月1日前所建造之既存違建，無非係以系爭稅籍證明書為據，然參酌被告所提出之系爭稅籍證明書之說明欄第4點載明「證明書內所示之起課年月係房屋稅籍設立日，僅供稅捐核課依據，不作非建築完成日期之證明」等語，足見系爭稅籍證明書僅可作為核課房屋稅之稅籍參考資料，無法作為證明系爭違建之房屋稅籍設立日即為系爭違建之完工日期之佐證，是被告自不得以系爭稅籍證明書上記載90年、93年為起課日，而遽認為系爭違建即為90年間所建造，而為既存違建。
（二）依據系爭稅籍證明書所載，系爭違建所登載之主建物面積為63.7平方公尺，屋頂雨棚之面積為12平方公尺，總面積為75.7平方公尺。而基隆市信義地政事務所於106年11月
6日所測量之複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖）則記載，系爭違建之主建物總面積為55.5平方公尺，屋頂雨棚之面積為17.25平方公尺，合計總面積為72.5平方公尺，二者間雖有些許誤差，衡情應係今日與當時之測量技術差異所致。況且，依據系爭複丈成果圖記載，系爭違建之總面積與稅籍證明書所登載之面積相較，並未有增加高度或面積之事實，即無所謂被告所陳系爭違建未經申請擅自「增建」之事實至明。
（三）退步言之，縱認系爭違建為違章建築處理辦法第11條之1所稱之「既存違建」，亦屬同法第11條之1第2項第2款所稱之「合法建築物垂直增建違章建築」，並非「合法建築物水平增建違章建築」。而違章建築處理辦法第11條之
1第2項亦敘明合法建築物垂直增建違章建築影響公共安全之範圍，係指占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平台或違章建築樓層達二層以上者。然而，建築技術規則建築設計施工編第99條規範之主體為「建築物在五層以上之樓層供建築物使用類組A-1、B-1、B-2組使用」，而所謂A-1、B-1、B-2組使用者，則需參照建築法第74條第4項規定訂定之建築物使用類組及變更使用辦法第2條附表一、附表二所區分之類別，但細繹上開附表一其建築物使用類別：A-1為供集會、表演、社交，且具觀眾席之場所；B-1為供娛樂消費，且處封閉或半封閉之場所；B-2則為供商品批發、展售或商業交易，且使用人替換頻率高之場所。復對照附表二之針對各類別之使用項目舉例：A-1所稱之例示為電影院、戲院或體育館等類似場所；而B-1、B-2之例示則分別為：視聽歌唱場所、理容場所、酒吧及百貨公司、量販店等場所。惟系爭違建非建築物使用類組及變更使用辦法第2條附表一使用類別A-1、B-1、B-2所例示者，而為一般住宅處所。因此，縱系爭房屋頂樓有84年1月1日前所建造之違章建築存在，亦非違章建築處理辦法第11條之1所稱影響公共安全之情形至明。因此，原處分及訴願決定依違章建築處理辦法第11條之1規定，認定系爭違建為「水平增建」之違章建築，因占用公共空間，而有影響公共安全之情形，應予拆除，於法尚有未合。
（四）觀諸最高行政法院47年判字第26號判例、87年度判字第81
4號判決及本院103年度訴字第1566號判決等意旨，可知縱使原告有違反建築法第25條之規定，但是否拆除「全部」之建築物，仍應依同法第86條之規定，於有「必要時」始得予以強制拆除，且執行手段仍應注意行政程序法第7條所規定之「比例原則」。本件依據證人劉治基、劉治萍之證述，可知系爭違建修繕之部分僅有廚房對應屋頂面積之一小部分，並非所有屋頂均有更換之事實，且更換時並未超過屋頂之原面積。而系爭違建之廚房僅占系爭違建內部面積不到百分之25，依照其面積對應之屋頂位置，即為因屋頂鏽蝕漏水而修繕之位置，其占總屋頂之面積亦不到百分之25。由此可知，系爭違建於84年後僅有修繕極小部分之屋頂面積，且原告係因颱風導致系爭違建之屋頂遭強風吹起，方將屋頂吹毀之部分予以修繕，故原告係基於公共安全之考量，形式上縱有違反建築法第25條之情事，亦未實質影響建築法第1條所欲保障之公共安全，自無所謂拆除「全部」系爭違建之必要。原處分命原告拆除系爭違建之全部，已違反比例原則，於法自有未合等情。並請求判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯略以：依據被告103年10月17日基府都使壹字第0000000000A號公告，可知違章建築於84年1月1日前興建者為舊違建，84年1月2日之後到101年4月1日之前興建者則為既存違建。又依系爭稅籍證明書登載，系爭房屋頂樓加蓋部分構造別為鋼鐵造，然經中正區公所派員至現場勘查，現況則為鐵及磚造，與系爭稅籍證明書所登載者已有不同，足見系爭違建確為既存違建無誤。至原告所提出之83年6月24日航測圖，僅能證明該棟建物於當時確實存在，無法判定其樓層及構造為何，故被告依系爭稅籍證明書之記載為據，並依建築法第25條規定為原處分，於法並無不合等語。並請求判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有中正區公所105年7月19日基中民字第1050009324號函、105年8月5日基中民字第1050010166號函、被告105年8月10日函、系爭稅籍證明書、83年6月24日航測圖、中正區公所105年8月11日違建查中正字第2290號違章建築查報簽辦單暨現場照片、原處分、訴願決定（參原處分卷第1頁、第2頁、第3頁、第4頁、第6頁、第9至10頁、第11頁、本院卷第25至28頁）在卷可稽，自堪信為真實。是以，兩造之爭點為：被告認定系爭違建屬84年1月2日以後建造之違章建築（即既存違建），以原處分通知原告應執行拆除系爭違建全部，是否適法無誤？有無違反比例原則？
五、本院之判斷：
（一）按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9條第2款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。……」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」第86條規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」又依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築為建築法適用地區內依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第11條規定：「（第1項）舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市)政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。（第2項）前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。（第3項）新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣（市)主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」第11條之1第1項：「（第1項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。（第2項）前項影響公共安全之範圍如下：一、供營業使用之整幢違章建築。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。二、合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用建築技術規則設計施工編第九十九條規定之屋頂避難平臺。（二）違章建築樓層達二層以上。三、合法建築物水平增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用防火間隔。（二）占用防火巷。（三）占用騎樓。（四）占用法定空地供營業使用。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。（五）占用開放空間。
四、其他經當地主管建築機關認有必要。（第3項）既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」又上開辦法並未逾越母法之規定，且未違反法律保留原則，本院自得加以適用。
（二）次按92年3月28日發布施行之基隆市新舊違章建築日期劃分基準規定：「一、舊違章建築：係指民國八十四年元月一日以前之無照建築者。二、新違章建築：係指在都市區域內或建築法實區地區內於民國八十四年元月二日以後，無照擅自建造者。」被告另依違章建築處理辦法第11條之1第3項規定於101年12月28日以基府都使壹字第0000000000B號公告「基隆市既存違章建築日期劃分基準」乙案，公告該市既存違章建築之劃分日期為84年1月2日以後至101年12月31日止，無照擅自建造者；嗣被告於103年10月17日復以基府都使壹字第0000000000B號公告修正該市既存違章建築之劃分日期為84年1月2日以後至101年4月1日止，無照擅自建造者，有被告103年10月17日基府都使壹字第0000000000A號函暨檢附之基府都使壹字第0000000000B號公告可稽（參本院卷第100至101頁）。準此可知，凡在建築法適用地區內未依法申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照而擅自建築之建築物，且在84年1月2日以後至101年4月1日期間建造者，即屬違章建築處理辦法所稱之既存違建。又依違章建築處理辦法第11條之1第1項規定，既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，則由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。
（三）經查，系爭房屋頂樓有未依法申請當地主管建築機關審查許可並發給執照而擅自建築之系爭違建一節，有系爭違建之照片、本院106年9月27日勘驗筆錄暨系爭複丈成果圖在卷足憑（參本院卷第145至167頁）。而觀諸基隆市稅務局信義分局於106年7月20日以基稅信貳字第1060603654號函所檢送之系爭稅籍證明書及房屋平面圖（參本院卷第108至111頁），可以推知系爭房屋頂樓有違章建築存在，且分為主建物及雨棚兩部分，構造別均為鋼鐵造，起課年月分別為90年7月及93年7月，面積則分別為63.7平方公尺、12平方公尺。又中正區公所前曾以105年8月5日基中民字第1050010166號函請被告所屬都市發展處派員勘處後，發現系爭違建現況為鐵及磚造，已與系爭稅籍證明書所登載者不同。因此，被告按基隆市既存違章建築日期劃分基準認定系爭違建屬既存違建，於法並無不合。
（四）原告雖以81年6月2日、83年6月24日之航測圖及證人劉治基、劉治萍所為之證述為據，主張系爭違建於82年間即已建造完成，且當時建造時即為一面磚牆及三面鐵皮，迄今除因颱風而就屋頂為部分之修繕外，其餘並未更動云云。惟查，81年6月2日、83年6月24日之航測圖（參本院卷第22、39頁）僅能證明該棟建物於當時確實存在，然無法判定其樓層及構造為何。又證人劉治基、劉治萍固均證稱：系爭房屋頂樓違建係於82年間所增建，其中與隔壁相鄰的部分是磚牆，其餘3面是鐵皮，該違建在賣給原告前均未變動過等語（參本院卷第128至129頁、第132頁）。但查，證人劉治基、劉治萍之證述核與系爭稅籍證明書之記載不符，且依證人劉治基、劉治萍之證詞，可知證人劉治基原為系爭房屋之登記名義人，而證人劉治萍則原為系爭房屋之使用人，系爭房屋係由證人劉治基出售予證人劉治萍配偶之弟媳即原告，是其等與系爭房屋及原告均有利害關係，所為之證詞是否可信，已有疑慮。再參以中正區公所105年8月11日違建查中正字第2290號違章建築查報簽辦單，關於系爭房屋頂樓之違建情形記載為：「鐵、磚造」（參原處分卷第9頁），已非系爭稅籍證明書所載之「鋼鐵造」。而本院106年9月27日至現場勘驗之結果亦為：「……主體建物部分，除面向隔壁鄰居牆壁部分為磚造外，其餘均為鐵皮，室內除廚房及浴室為磚造外，其餘為以矽酸鈣板為隔間。」（參本院卷第150頁之勘驗筆錄）另系爭違建經基隆市信義地政事務所於106年11月6日測量之結果，關於雨棚部分之面積為17.25平方公尺，主建物之面積則為55.5平方公尺，共計72.75平方公尺，亦有系爭複丈成果圖足佐（參本院卷第167頁），此測量結果核與系爭稅籍證明書所載雨棚、主建物之面積相異。由此可見，系爭違建之現況已與系爭稅籍證明書所載者不同。是以，被告認定系爭違建為84年1月2日以後所興建而屬既存違建，洵無違誤。至系爭稅籍證明書之說明欄第
4點雖記載：「證明書內所示之起課年月係房屋稅籍設立日，僅供稅捐核課依據，不作非建築完成日期之證明」等語，惟揆諸該證明書關於構造別及面積之記載，並互核本院前揭勘驗筆錄及複丈成果圖，仍足以認定系爭違建係84年1月2日以後興建之既存違建。再者，系爭違建對照系爭稅籍證明書所載，至少已有一面牆已改為磚造，且面積亦有所不同，故顯非原告所陳僅係就廚房對應之屋頂為一小部分之修繕。是以，原告主張系爭違建修繕之部分僅有廚房對應屋頂面積之一小部分，並無拆除「全部」之必要，原處分命原告拆除全部建物，已違反比例原則等語，即非可採。
（五）原告另稱：縱認系爭違建屬於既存違建，惟因系爭違建並非違章建築處理辦法第11條之1所稱之「合法建築物水平增建違章建築」，是原處分依違章建築處理辦法第11條之
1規定，認定系爭違建為「水平增建」之違章建築，因占用公共空間，而有影響公共安全之情形，應予拆除，於法尚有未合等語。然查，如前所述，既存違建影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，則由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。易言之，無論有無影響公共安全，既存違建均得拆除，僅拆除先後之次序不同而已。本件被告於原處分之違建分類欄係勾選「既存違建」，並於核定事項欄勾選第三點，即核定「上列違章建築經通知舉證後，以105年8月10日基府都使貳字第1050046294號函認定屬84年1月2日以後建造之違章建築，應執行拆除。」亦即原處分係認定系爭違建為既存違建，應予拆除，至於應限期拆除或分類分期予以列管拆除則非所問。是以，原告上開陳述，顯有誤會，洵非可採。又建築法第9條第2款所謂「增建」係指於原「合法」建築物增加其面積或高度者，並非於違章建築再增加面積或高度者，是原告以系爭複丈成果圖所測量之面積小於系爭稅籍證明書所登載之面積，而認系爭違建不構成建築法第9條第2款規定之「增建」云云，亦非可取。
六、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。從而，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國107年1月11日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官劉穎怡
法官吳坤芳法官林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年1月18日
書記官張正清