裁判字號：臺灣臺東地方法院108年訴字第156號民事判決
裁判日期：民國109年04月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺東地方法院民事判決108年度訴字第156號原告元大商業銀行 股份 有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 葉元昌 被告 黃淑慧
黃銀煌 共同訴訟代理人 邱聰安 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告黃銀煌就被告黃淑慧所有如附表所示之土地，於民國八十五年七月三十一日經臺東地政事務所以東地所字第○一○一五四號登記，共同擔保債權總金額新臺幣二千萬元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告黃銀煌應就前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告黃淑慧前因積欠伊前身保證責任台東縣台東市信用合作
社（於民國93年6月5日由復華商業銀行承受，再於96年8月16日更名為原告）債務，經本院88年度執字第3617號強制執行後，因執行金額不足清償債權，經本院核發債權憑證在案，迄今被告黃淑慧尚欠本金新臺幣（下同）5,009,640元及利息未清償。
㈡而被告黃淑慧所有如附表所示之臺東市○○段○○○○○○號土
地（下合稱系爭土地），於85年7月31日即向臺東地政事務所設定抵押權（收件字號：東地所字第101154號，擔保債權總金額：20,000,000元，存續期間85年7月29日至88年7月29日，下稱系爭抵押權）予被告黃銀煌。然被告黃銀煌於83年間即有資金需求向訴外人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）借款12,000,000元，至88年2月間即因無繳款遭合作金庫聲請假扣押，是被告黃銀煌於83年至88年間應無能力借款20,000,000元予被告黃淑慧。且系爭抵押權於設定後迄今，均未見被告黃銀煌行使抵押權以實現其債權，經伊聲請對系爭土地強制執行時，亦未見被告黃銀煌檢附執行名義併案執行，此與一般債權債務關係常情相違，足認系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在。
㈢綜上，系爭債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在
，而應予塗銷。又伊因系爭抵押權設定登記而有無法受清償之可能，爰請求確認系爭債權及系爭抵押權不存在，並依民法第242條及第767條中段等規定代位被告黃淑慧請求被告黃銀煌塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則均以：㈠系爭土地係84年間由伊父母及兄弟姐妹共同出資購買，當時
約定父母出資及預估增值部分20,000,000元歸被告黃銀煌所有，但因被告黃淑慧登記為系爭土地之所有權人，故由被告黃淑慧於85年間設定系爭抵押權予被告黃銀煌作為上揭出資及預估增值部分之擔保。
㈡系爭抵押權設定後，原告於88年至89年底拍賣被告黃淑慧臺
東市○○段○○○○號土地後，始生不足清償金額5,009,600元之情事，是系爭抵押權設定時，原告對被告黃淑慧之上揭不足清償額債權既尚未發生，自不能認對原告之債權有損害。㈢系爭債權倘出於通謀虛偽意思表示，屬當然無效，自無撤銷
之問題；但系爭債權如非出於通謀虛偽意思表示，僅因發生之時日久遠而難以證明，並非當然無效。原告雖未引用民法第245條予以撤銷，而提起確認債權不存在之訴，但原告並未舉證系爭債權係出於通謀虛偽意思表示當然無效，系爭債權既非無效，自有撤銷權除斥期間之問題，按民法第245條之規定，撤銷權之除斥期間為10年，本件自85年設定抵押權起至原告起訴時，已經過23年，已逾撤銷權之除斥期間，原告即不能撤銷系爭債權，自不得代位塗銷系爭抵押權。
㈣並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項（見本院卷102頁）：㈠被告黃淑慧於85年間以系爭土地，為被告黃銀煌設定擔保債
權總金額20,000,000元之抵押權，設定權利範圍為全部，經臺東地政事務所以東地所字010154號收件，並於85年7月31日登記在案。
㈡原告前執本院88年度執字第3617號債權憑證（下稱系爭債權
憑證）聲請對被告黃淑慧強制執行，結果原告於99年9月6日（收狀日）撤回該強制執行聲請。原告於撤回上開強制執行後，於101年7月6日以101年司執字第7080號換發債權憑證後，又於106年3月23日以106年司執字第3186號換發債權憑證。
四、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？應由何人負舉證責任？㈡原告請求被告黃銀煌塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決要旨參照）。查原告主張其為被告黃淑慧之債權人，被告間因前開事由所為系爭抵押權設定登記及所擔保債權之存在已侵害其債權受償之利益，而有以確認判決加以除去之必要，則依原告主張足認有即受確認判決之法律上利益，核與前揭規定相符，自得提起本件確認之訴。
㈡次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內
容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則；且抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效（最高法院99年度台上字第1470號判決、102年度台上字第2069號判決參照）。又抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定將來應發生之債權而設定外，若所擔保債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此際，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154號判決參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，是被告就原告主張為前揭二、㈠所示系爭債權存在之抗辯，揆諸上揭說明，自應由被告對此負舉證責任。
㈢經查，被告前揭所辯系爭土地於84年由父母及兄弟姐妹共同
出資購買，並約定被告黃淑慧登記為系爭土地之所有權人，被告黃銀煌則取得父母出資及預估增值金額20,000,000元部分之系爭債權，故由被告黃淑慧於85年間設定系爭抵押權予被告黃銀煌作為系爭債權之保障等語。然被告並未提供系爭債權存在之相關證據，僅辯稱：父母已過世，子女都找不到關於債權債務資料等語。是被告既未能舉證證明系爭債權存在，本院自無從認定被告間就系爭抵押權之設定有何債權債務關係存在。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權即失所附麗。從而，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，洵屬有據，應為可取。
㈣被告雖抗辯系爭抵押權設定於85年間，然斯時原告對被告黃
淑慧5,009,600元之債權尚未發生，不能認對原告之債權有損害云云。然原告前執系爭債權憑證聲請對被告黃淑慧強制執行，並先後於101年7月6日、106年3月23日換發債權憑證等情，已如前揭三、㈡所述，又本件並無證據證明被告黃淑慧業已清償上揭債務。從而，原告迄今仍對被告黃淑慧業有系爭債權憑證所示債務存在。而系爭抵押權存在影響原告對系爭土地強制執行及受償之權利，原告自有權請求確認系爭債權不存在，實與系爭債權或原告對於被告黃淑慧之債權成立之時間先後無涉，是被告此部分抗辯並不可採。
㈤至被告抗辯原告雖未請求撤銷系爭債權，而提起確認債權不
存在之訴，但原告並未舉證系爭債權係出於通謀虛偽意思表示當然無效，且系爭債權既非無效，自有撤銷權除斥期間之問題云云。然被告既不否認原告所提為確認之訴，本件自無撤銷權行使之除斥期間問題，被告辯稱確認之訴亦有除斥期間適用，並未提出何法理依據，自屬無據。又被告就系爭債權存在應負舉證責任，惟被告對此並未能舉證，已如上揭㈡㈢所述，是被告主張原告並未舉證系爭債權係出於通謀虛偽意思表示當然無效云云，亦屬無據。
㈥末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。再按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並不存在或並未發生，其抵押權即失所附麗，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。是有抵押權而怠於行使塗銷抵押權登記者，其債權人為保全債權，自得代位請求抵押權人就抵押權辦理塗銷登記。查被告黃淑慧為系爭土地之所權有人，原告為其之債權人，已如前述，且系爭抵押權及所擔保之債權不存在乙節，業經本院認定如前，而系爭抵押權登記迄未塗銷，則系爭抵押權設定登記及所擔保優先債權之存在已侵害原告對被告黃淑慧之債權受償之利益。從而，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位被告黃淑慧請求被告黃銀煌應將系爭抵押權予以塗銷，自屬有據。
六、綜上所述，被告並無法舉證證明系爭債權存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在。從而，原告請求確認系爭債權及系爭抵押權均不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位被告黃淑慧請求被告黃銀煌塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國109年4月24日
民事第一庭審判長法官楊憶忠
法官施伊玶法官李立青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年4月24日
書記官劉雅文附表：
┌─┬──────────────────┬────┬───────┐│編│土地坐落│面積│權利││├───┬────┬───┬──┬──┼────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼──┼──┼────┼───────┤│1│臺東縣│臺東市│石壁││94│3983.01│全部│├─┼───┼────┼───┼──┼──┼────┼───────┤│2│臺東縣│臺東市│石壁││97│791.27│全部│└─┴───┴────┴───┴──┴──┴────┴───────┘