裁判字號：臺灣臺南地方法院108年簡上字第220號刑事判決
裁判日期：民國108年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度簡上字第220號上訴人即被告盛琪上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國
108年5月17日108年度簡字第1305號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第869、1041號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於民國一百零八年二月十八日施用第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
丁○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第二級毒品之犯意，於附表一編號1至2「行為」欄所示之時、地，以附表一編號1至2「行為」欄所示之施用方式，各施用甲基安非他命1次。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、關於證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因被告丁○於本院準備程序時，均同意作為證據（見簡上卷第58頁，本案各卷宗之縮寫代號詳如附表二所示），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依上開規定，認均具有證據能力。
㈡至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無違反法定程序
取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、按施用毒品者，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院108年台上字第1857號判決意旨參照）。
經查，被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第30
2號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，而於民國92年4月15日出所，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第363號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，再因施用第一級毒品、第2級毒品案件，經本院以93年度訴字第710號判決處應執行有期徒刑1年4月確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見簡上卷第125頁至第152頁），是被告既於觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯上開施用毒品犯行，並因此經判處罪刑確定，則其再犯本案施用毒品罪，揆諸前開說明，即應逕行追訴，不再令其接受觀察、勒戒或強制戒治之處遇，先予敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告坦承不諱，並有附表一編號1至2「相關證據」欄所示之各項證據可資作證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，依法不得持有、施用。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡刑之加重、減輕說明：
⒈被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，均經判決確定後，
復經本院以103年度聲字第377號裁定應執行有期徒刑6月確定，並於103年10月25日徒刑執行完畢出監，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，且被告前於101年間、107年間另有多次施用第二級毒品犯行，經法院先後判刑確定，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，則被告先前既已有施用第二級毒品犯行經判刑，卻未知謹慎守法，猶反覆再犯本案施用第二級毒品罪，顯見其對於刑罰之反應力甚為薄弱，被告本案犯行均有依前述規定加重本刑之必要，爰依法加重其刑（司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院108年度台非字第176號判決參照）。
⒉按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不
逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年台上字第1101號判例參照）。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。查本案被告於108年2月18日16時許，在臺南市○區○○路○○○號前為警攔查，經員警查詢其有毒品前案紀錄後，隨同員警至派出所調查，並於有偵查犯罪權限之公務員或機關發覺附表一編號1所示之犯行前，即主動向員警坦承本案施用毒品之行徑等情，有調查筆錄可資憑考（見警1卷第1頁反面），可認被告固於案發前有多次施用毒品之犯罪前案紀錄，然於員警攔查被告時，並非掌握被告有何再度施用毒品之相關事證，且於當場亦無扣得任何與施用毒品有關之違禁物或施用器具，是被告就附表一編號1所示之犯行，顯係就未經發覺之罪向員警自首而接受裁判；參以被告自始坦承上開犯行，並就犯罪情節供述明確，堪認其確出於悔悟而自首上開犯行，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項先加後減之。
⒊至被告雖於警詢時坦承附表一編號1之毒品來源為真實姓名
年籍不詳綽號「胖子」之成年男子（見警1卷第1頁反面），然並未能提供其餘諸如上游之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查；又被告雖於警詢時另坦承附表一編號2之毒品來源為真實姓名「 黄琇玉 」之人，並具體指認之，有調查筆錄可資佐證（見警2卷第1頁至第7頁），惟此部分犯行係偵查機關對「黄琇玉」所持用之手機門號執行通訊監察後，始進而查獲，此有調查筆錄中所載之通訊監察譯文可考（見警2卷第15頁至第17頁），從而本案並無因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯，是被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之情事。
三、對被告上訴之判斷：㈠撤銷改判部分（即附表一編號1所示108年2月18日施用第二級毒品部分）：
⒈原審認被告就附表一編號1所載之犯行，事證明確，固非無
見，惟被告於108年2月18日16時3分為警採尿後送驗前即自動供承此部分之犯行，與自首要件相符，業如前述，原判決未認定被告此部分犯行符合自首要件，尚有未洽，被告以此為由上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
⒉爰審酌被告前已因施用毒品經觀察、勒戒，並有多次因施用
毒品經法院判決有罪之前案紀錄，惟被告歷此偵、審及執行程序後，猶未深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，所為實屬不該，惟念其犯後尚知坦認犯行，犯後態度尚可，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告自陳學歷為高職畢業，離婚，育有2名未成年子女，入監前從事粗工，月薪約新臺幣3萬元之家庭經濟狀況（見簡上卷第106頁）等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈡上訴駁回部分（即附表一編號2所示108年3月2日施用第二級毒品部分）：
⒈原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項
、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告施用毒品之犯行，性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，惟其前因施用毒品經觀察勒戒，猶不思戒絕革除惡習，仍再犯施用毒品之罪，其戒癮之意志力薄弱，然念及其犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪認良好，復兼衡被告於司法警察查中自述其係高職畢業之智識程度及家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法，並無不合，量刑尚屬妥適。
⒉被告上訴意旨稱其於108年3月6日至臺灣臺南地方檢察署
（下稱臺南地檢署）開庭後，員警在1樓服務臺即將其逮捕，逮捕之程序顯有瑕疵，且本次施用毒品之犯行亦有自首減刑之適用，另其希望可以戒癮治療云云。惟查：
⑴證人即查獲附表一編號2部分之員警乙○○於本院審理時具
結證稱：108年3月6日偵辦另案販賣毒品案件，被告因為是藥腳，所以伊先持搜索票至被告先前之住處，但發現被告已經搬離，伊就循被告可能出沒的地方去找尋，直到臺南地檢署附近，發現被告之車輛停放在地檢署外面，因此伊與同事就一同至臺南地檢署服務臺詢問被告當日有無至地檢署開庭，待見及被告後，伊即出示搜索票、鑑定許可書予被告，請被告配合一同回警局驗尿，並當場對其執行人身搜索，被告在場均表示同意，亦於採尿前自願簽署採尿自願同意書，被告整個過程均無對採尿程序表示有何意見等語綦詳（見簡上卷第93頁至第96頁），核與證人即查獲附表一編號2部分之員警甲○○、丙○○於本院審理時所證述之情節均為相同（見簡上卷第97頁至第103頁），並有本院所核發之搜索票、臺灣臺南地方檢察署鑑定許可書在卷可稽（見簡上卷第12
1頁；警2卷第27頁），可認員警乙○○、甲○○、丙○○就附表一編號2對被告採尿程序，於法並無相違之處；佐以，被告於本院時自承於108年3月6日12時54分確有親簽採尿同意書（見簡上卷第57頁），且於上開搜索票、鑑定許可書上，均有親自簽名於上（見簡上卷第121頁；警卷第27頁），復於偵查中就檢察官事務官詢問對於採尿過程有無意見後，被告遂稱沒有等情（見偵2卷第33頁），益徵上開證人所述真實，而被告就此部分之辯詞，難以採信。
⑵又證人甲○○於本院審理時證稱：被告會被列為調查之對象
，係因檢警偵辦案外人黄琇玉販毒案，由通訊監察譯文中懷疑被告有購買毒品及施用毒品，所以才會持搜索票及鑑定許可書去搜索等語明確（見簡上卷第99頁至第100頁、第121頁；警2卷第27頁），顯見被告在坦承此部分犯行前，有偵查犯罪職權之公務員實已掌握事證而可合理懷疑被告有施用毒品犯行之梗概，而非僅止於單純主觀上之懷疑，則被告之犯罪事實既已遭發覺，核與自首要件不符（最高法院108年度台上字第696號、108年度台上字第699號判決參照），是被告認此部分犯行應有自首減刑之適用，要無可採。
⑶再戒癮治療計畫（即美沙酮替代療法），係法務部基於防制
毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生福利部合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以為附命完成戒癮治療之緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療，至於是否依上揭規定給予毒品施用者為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，專屬檢察官之職權，倘檢察官依法審酌後認不宜為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而依毒品危害防制條例第20條第1項之規定向法院提出裁定觀察、勒戒之聲請，則法院應就檢察官聲請觀察、勒戒之內容審酌有無理由而為裁定，並無為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之權限，故是否予聲請人戒癮治療，乃屬檢察官之職權，是被告主張應給予戒癮治療之機會，本院無以為憑。
⒊從而，就附表一編號2所示犯行部分上訴，經核為無理由，應予駁回。
㈢上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之有期徒刑，均得易
科罰金，併依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，並諭知應執行刑之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許嘉龍聲請簡易判決處刑，檢察官黃震岳、戊○○到庭執行職務。
中華民國108年11月25日
刑事第十三庭審判長法官陳本良
法官陳欽賢法官施志遠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王珮君中華民國108年11月25日附錄本案所犯法條毒品危害防制條例第10條第2項（施用第二級毒品罪）：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
┌───────────────────────────────┐│【附表一】:│├──┬─────────────┬──────────────┤│編號│行為│相關證據│├──┼─────────────┼──────────────┤│1│丁○基於施用第二級毒品之犯│㈠被告於警詢、偵訊、本院準備│││意，於108年2月18日上午10│程序及審理時之自白（見警1│││時許，在其位於臺南市北區長│卷第1頁反面；偵1卷第38頁│││榮路五段41巷20號13樓之3住│；簡上卷第58頁、第72頁）│││處內，以將甲基安非他命置入│㈡勘察採證同意書、臺南市政府│││玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之│警察局第一分局毒品案件尿液│││方式，施用甲基安非他命1次│編號與姓名對照表、臺灣檢驗│││。嗣於108年2月18日16時許│科技股份有限公司濫用藥物實│││，在臺南市○區○○路○○○號│驗室濫用藥物檢驗報告（見警│││前為警攔查，於偵查機關尚未│1卷第3頁至第4頁、第6頁│││有跡證懷疑上開犯行前，即自│）│││承有前揭施用毒品之犯行，並││││經其同意採尿送驗，結果呈安││││非他命、甲基安非他命陽性反││││應，而查悉上情。【即聲請簡││││易判決處刑書犯罪㈠事實部││││分】││├──┼─────────────┼──────────────┤│2│丁○基於施用第二級毒品之犯│㈠被告於警詢、偵訊、本院準備│││意，於108年3月2日8時許│程序及審理時之自白（見警2│││，在臺南市○區○○路五段41│卷第2頁；偵1卷第38頁；簡│││巷20號13樓之3住處內，以將│上卷第58頁、第72頁）│││甲基安非他命置於玻璃球內點│㈡臺灣檢驗科技股份有限公司濫│││火燒烤吸食煙霧之方式，施用│用藥物實驗室濫用藥物檢驗報│││甲基安非他命1次。嗣因警方│告、臺南市政府警察局第一分│││偵辦另案毒品案件，於108年│局毒品危害防制條例案送驗尿│││3月6日12時54分許，經其同│液及年籍對照表、採尿同意書│││意採集尿液送驗，結果呈甲基│、臺灣臺南檢察署鑑定許可書│││安非他陽性反應，而查悉上情│（見警2卷第19頁、第23頁至│││。【即聲請簡易判決處刑書犯│第27頁）│││罪㈡事實部分】││└──┴─────────────┴──────────────┘┌────────────────────────────────────┐│【附表二】：卷宗目次縮寫說明│├────────────────────────────────────┤│1.臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1080096920號刑案偵查卷宗：警1卷││2.臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1080138639號刑案偵查卷宗：警2卷││3.臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第869號偵查卷宗：偵1卷││4.臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第1041號偵查卷宗：偵2卷││5.臺灣臺南地方法院108年度簡字第1305號刑案卷宗：簡字卷││6.臺灣臺南地方法院108年度簡上字第220號刑案卷宗：簡上卷│└────────────────────────────────────┘