裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第676號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第676號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
於台灣台北監獄台北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第538號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前於民國八十九年間，因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第四九二四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年九月三日以八十九年度毒偵字第五六０三號為不起訴處分確定；復於九十年間，因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第二七三八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以九十年度毒聲字第三０七八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以九十一年度毒聲字第三二九號裁定停止戒治並交付保護管束，於九十一年七月二十三日保護管束期滿未經撤銷而強制戒治執行完畢。又因前開施用毒品案件，經本院以九十年度訴字第一四九二號判處應執行有期徒刑一年二月，經上訴後，由臺灣高等法院於九十年十二月三十一日以九十年度上訴字第三七六六號判決駁回上訴確定，並於九十二年十一月十八日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，即基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年九月三十一日起至九十五年一月五日止，在臺北縣樹林市○○路○○號五樓住處，以將海洛因摻水以注射針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」）之犯意，於九十五年一月五日，將甲基安非他命放在燈泡內燒烤產生煙霧之方式，在上址，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十五年一月五日晚上七時五十分許，在臺北縣土城市○○○路○○巷○○號前，經警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項定有明文。經核本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認宜進行簡式審判程序，爰依首揭規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第三七頁），且其於上揭時地為警查獲時所採取之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，甲基安非他命、鴉片類均呈陽性反應，有該公司九十五年二月七日報告編號CH/2006/11121號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽，足徵被告前開自白與事實相符，應堪採信。另查人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第09362413980號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，顯係誤解，附此敘明。又被告前於八十九年間，因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第四九二四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年九月三日以八十九年度毒偵字第五六０三號為不起訴處分確定；復於九十年間，因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第二七三八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以九十年度毒聲字第三０七八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以九十一年度毒聲字第三二九號裁定停止戒治並交付保護管束，於九十一年七月二十三日保護管束期滿未經撤銷而強制戒治執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可憑，是被告顯係於強制戒治期滿後五年以內再施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年
二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。
㈡按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定
其應執行刑，同法第五十三條定有明文。又民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第五十一條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解）。經查，本件受刑人於裁判確定前犯數罪，均係於九十五年七月一日刑法修正公布施行前犯之，依修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經新舊法比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。
㈢關於被告累犯之問題，修正前刑法第四十七條規定「受有期
徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。
㈣綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用，被告竟分別持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，應論以一罪，並加重其刑。其先後多次持有海洛因，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有海洛因後，進而施用，其多次持有海洛因行為應被其施用之行為所吸收，而其持有甲基安非他命後，進而施用，其持有甲基安非他命行為亦應被其施用之行為所吸收，均不另論罪。被告所犯二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查被告曾因施用毒品案件，經本院以九十年度訴字第一四九二號判處應執行有期徒刑一年二月，經上訴後，由臺灣高等法院於九十年十二月三十一日以九十年度上訴字第三七六六號判決駁回上訴確定，於九十二年十一月十八日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可憑，其於五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加之。審酌被告有犯罪前科，已如前述，素行非佳，再經強制戒治後仍犯相同罪行，顯見意志不堅，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後承認犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至起訴書犯罪事實欄所載之扣案物品即第一級毒品海洛因殘渣袋七包及第二級毒品甲基安非他命七包（淨重一點三五公克），並非被告所有，且與被告犯本件施用毒品罪無涉，已據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第三六頁），並有臺北縣政府警察局海山分局搜索筆錄及扣押物品目錄表各一件附卷可稽，且被告於上開時地為警查獲時，尚有 陳永昌 、 陳重光 、 蕭政結 等人同時在場為警查獲，亦據被告於警詢中陳述甚明，並有臺北縣政府警察局海山分局刑事案件報告書一紙在卷足參，故本件尚無從認定上開扣案物品為被告所有，亦未能證明與本件犯罪有關，是該等扣案物品，爰不予宣告沒收。
五、又公訴人起訴事實雖未敘及被告於九十五年一月五日為警採尿前回溯二十六小時以外之施用第一級毒品之犯行，惟該等事實與公訴人起訴之犯罪事實具連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍。另被告雖自承係自九十五年九月三十日起開始施用第一級毒品海洛因，惟查，被告前於九十三年、九十四年間，因連續施用第一級毒品、第二級毒品罪，經本院於九十四年五月十一日以九十四年訴字第六二五號分別判處有期徒刑一年、六月，經定應執行有期徒刑一年四月，經上訴後，由臺灣高等法院於九十四年九月三十日以九十四年上訴字第二一八五號撤銷原判決關於施用第一級毒品部分，另改判有期徒刑一年，並於九十四年十一月二十一日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開九十四年上訴字第二一八五號刑事判決書各一件在卷可稽。按既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，在未經上訴於第二審法院之判決，其既判力之時點，應至第一審宣示判決之日（最高法院八十五年度台非字第三二號判決同此見解），上開九十四年上訴字第二一八五號既係於九十四年九月三十日宣示判決日，則被告上開自白於九十四年九月三十日開始施用第一級毒品之犯行，自為前開九十四年上訴字第二一八五號確定判決既判力效力所及，本應為免訴之判決，惟此部分既未據檢察官提起公訴，本院即不就此部分為免訴之諭知，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第五庭法官李麗珠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官王麗雯中華民國95年10月31日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。