裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2172號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2172號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄士林分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4164號），暨本院依職權調借臺灣高等法院95年度毒抗字第248號案卷（偵查案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2208號）審理，被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院於民國92年3月27日以92年度毒聲字第942號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，嗣於92年6月12日因無繼續施用傾向而出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年6月13日以92年度毒偵字第672號、第1361號為不起訴處分確定。又於94年間再因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於94年4月29日以94年度訴字第
539號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，於94年5月27日確定，並於95年5月10日入監執行，現正執行中（於本案未構成累犯）。
二、詎甲○○復基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，先於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之94年12月7日下午
2時許，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號8樓808室，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起混合放入吸食器內以火燒烤吸食其生成煙霧之方式，同時吸食海洛因及甲基安非他命乙次。復於95年5月8日晚上9時許，在臺北縣三重市○○街○○○巷○號3樓住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一起混合放入吸食器內以火燒烤吸食其生成煙霧之方式，同時吸食海洛因及安非他命各乙次。嗣分別於⑴94年12月7日下午2時40分許，為警在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號8樓808室查獲，當場扣得其友人 徐志銘 所有之第一級毒品海洛因2包（毛重3.7公克）、第二級毒品安非他命3包（毛重計36.1公克）、電子磅秤1台、吸食器1個、杓子1支及分裝袋1大包等物，甲○○遭警查獲後，復冒用 江美珍 之名應訊（甲○○涉嫌偽造文書部分，未經起訴）；⑵95年5月9日下午5時40分許，為警在臺北縣新店市○○路○○○號前查獲。經警分別採集甲○○之尿液送驗結果均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨本院依職權調卷審理，經合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理由
壹、程序方面：按本件被告甲○○所犯施用第一級、第二級毒品之犯行，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，由本院合議庭以裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院調查、審理時坦承不諱（詳本院95年8月2日、9月22日、10月27日訊問及審判筆錄），而除被告自白外，被告為警採集尿液檢體送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有該公司95年5月23日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（詳95年度毒偵字第4164號卷第5頁）1紙存卷可按。另被告於94年12月7日下午2時30分許，為警查獲後，即冒用案外人江美珍之名義應訊，為警於94年12月7日下午3時30分許製作警詢筆錄，被告並偽以案外人江美珍之名，於警詢筆錄上捺按指印及由警採集尿液等情，業經被告自承在卷，嗣經本院將上開警詢筆錄上之指印與被告甲○○之指紋卡送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，二者之右拇指指紋相符，此有該局95年9月25日板院輔刑為95訴2172字第039613號函1紙在卷可憑，足見94年12月7日為警查獲，且接受警察詢問，並於警詢筆錄上捺按指印及為警採集尿液之人確為被告甲○○無誤。而被告該次為警採集尿液檢體送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有該公司94年12月20日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（詳95年度毒偵字第2208號卷第20頁）1紙附卷可佐。此外，復有第一級毒品海洛因2包（毛重3.7公克）、第二級毒品安非他命3包（毛重計36.1公克）、電子磅秤1台、吸食器1個、杓子1支及分裝袋1大包等物扣案可資佐證。而上開扣案之海洛因2包、第二級毒品安非他命3包，經臺北縣政府警察局刑警大隊鑑驗結果，確為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命無訛，此有該刑警大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙附卷可按。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第0936241398
0號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告於94年12月7日為警採集之尿液除呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有少量之安非他命，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，附此敘明。是被告上開自白查與事實相符，堪予採信。本件施用毒品犯行，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行，其中與本件有關之第2條（新舊法比較）、第55條（想像競合犯）均業已修正，並刪除刑法第56條（連續犯）之規定。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
(一)有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用之問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第55條之規定。
(二)按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月
1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為多次施用第一級、第二級毒品犯行均發生於新法施行之前，被告施用第一級、第二級毒品之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次施用第一級、第二級毒品罪之結果，對被告較為有利。
(三)綜上所述，前揭刑法第56條連續犯之刪除，乃係科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，為新舊法之比較，而經比較新舊法之結果，修正後之規定並未對被告較為有利，是應整體適用行為時即修正前之刑法第56條之規定。至上開刑法第55條想像競合犯之規定，因不涉及法律變更問題，逕予適用修正後刑法，尚不違反「擇用整體性原則」，應予敘明。
三、查海洛因、甲基安非他命、安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得持有及施用。次查被告甲○○前因施用毒品案件，經本院於92年3月27日以92年度毒聲字第942號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，嗣於92年6月12日因無繼續施用傾向而出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年6月13日以92年度毒偵字第672號、第1361號為不起訴處分確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按，故而被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再度施用第一級、第二級毒品之行為，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。而被告施用第一級、第二級毒品前、後之持有第一級、第二級毒品犯行，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，均時間緊接，犯意概括，且所犯構成要件復相同，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，分別論以一罪，並加重其刑。另被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，係以同一施用毒品行為，而觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。另公訴人雖未就事實欄二所載之94年12月7日下午2時許，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號8樓808室之施用第一級、第二級毒品之犯行提起公訴，惟該部分犯行與本件起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為本件起訴效力所及，本院自應併予審理。爰審酌被告曾因施用毒品而觸法，經觀察、勒戒後，應知所惕勵，當知悉施用毒品之危害及其違法性，詎其仍因自制力薄弱，並漠視法令禁制，而再犯本案，顯不知悛悔，應嚴予非難，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及被告犯罪後尚知坦承犯行之態度、被告前有施用毒品之前科紀錄，現在執行中，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，足見被告素行不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之第一級毒品海洛因2包（毛重3.7公克）、第二級毒品安非他命3包（毛重36.1公克）等物，雖屬違禁物，然業據本院另以95年度訴緝字第186號判決，於被告徐志銘違反毒品危害防制條例案件中予以宣告沒收銷燬，爰不另為沒收銷燬之諭知。另扣案之電子磅秤1台、吸食器1個、杓子1支及分裝袋1大包等物，被告否認為其所有，且上開物品並非違禁物，亦無證據證明係被告所有供其犯本件犯行所用或供本件犯行預備之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第十七庭法官鄭燕璘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官呂紹明中華民國95年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。