裁判字號：臺灣臺中地方法院95年醫字第5號民事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決95年度醫字第5號原告丙○○
丁○○訴訟代理人 徐文宗 律師複代理人 李婉華 律師被告乙○○
中山醫學大學附設醫院法定代理人戊○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應給付原告新臺幣壹佰貳拾捌萬叁仟柒佰壹拾肆元，及自民國九十五年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告中山醫學大學附設醫院應給付原告新臺幣壹佰貳拾捌萬叁仟柒佰壹拾肆元，及自民國九十五年五月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上列二項所命給付，如其中一被告已為給付，於其給付之範圍內，他被告免給付之義務。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾捌萬叁仟柒佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之（最高法院90年度臺抗字第287號裁定參照）。原告於起訴時，原係基於民法第224條、第227條第1項及第544條等規定，請求被告為給付，嗣先於本院民國95年6月16日言詞辯論期日，追加消費者保護法第7條第3項為請求權基礎，再於95年10月19日具狀追加民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項前段為請求依據，核其請求之基礎事實同一，依首揭規定及說明，應予准許，先予敘明。
二、原告起訴主張：原告丙○○為訴外人即病患己○○之配偶，原告丁○○為己○○之子女。己○○曾因頸背部酸痛，步態稍有不良，至行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院治療，嗣於89年5月19日首度至被告中山醫學大學附設醫院（以下簡稱中山醫院）就醫，由被告乙○○擔任主治醫師，己○○在被告中山醫院門診接受頸椎電腦斷層掃瞄時，發現其第三頸椎的齒突有骨折移位情形，被告乙○○於是時即建議己○○需進行頸椎開刀，並保證1個月後必能痊癒，且表示其先前曾為數名病患進行相同之手術均成功云云，致原告丙○○與己○○夫妻認為手術並無危險性而應允開刀，並於89年7月12日住入被告中山醫院，被告乙○○於同年7月20日經由己○○之口腔為其施行手術治療，並於手術中施行第一、二頸椎間植骨術。然被告乙○○為己○○進行之上開口腔植骨方式並非常見，且該被告在進行該手術前，並未依醫師法第12條之1及醫療法第81條規定，詳細告知己○○及原告丙○○有關病情、治療方針、處置、用藥情況、預後情形，及上開手術具有高度危險性；另被告中山醫院交予原告丙○○簽署之麻醉同意書，其上僅註明己○○之症狀為「頸椎一至二節脫位」，未載明其有「骨折」情形，已違反前揭醫療法規所定告知義務。且被告乙○○在進行手術過程中，復違反神經外科專科醫生應盡之平均注意義務，造成該次手術因其疏失而失敗，被告乙○○因而於當日在原告丙○○不知情之情況下，為己○○進行第二次手術，造成己○○在手術後發生四肢癱瘓及呼吸麻痺等損害情形，自係不法侵害己○○之權利，則依民法第184條第1項、第2項、第227條第1項、第227條之1、第544條之規定，被告乙○○應就己○○所受下列損害負賠償責任：
㈠住院醫療費用：合計新臺幣（下同）592,464元。
㈡增加生活上之需要：己○○於接受被告乙○○進行之上開手
術後，因脊髓損傷而有租用頸椎固定架之需要，因而支出61,250元，應由被告乙○○負賠償責任。
㈢看護費用：己○○於接受上開手術後全身癱瘓，自89年9月
27日住入被告中山醫院治療時起，至91年6月30日死亡時止，日常生活均需他人協助而無法自理，而由其親屬代為照顧生活起居，則其所受相當於每月30,000元，合計630,000元（計算式：30,000X21=630,000）看護費之損害，應由被告乙○○負責賠償。
再者，被告乙○○於為己○○施行手術時，係受被告中山醫院聘僱，係屬被告中山醫院之僱用人及使用人，是被告中山醫院亦應依民法第188條第1項及第224條規定，就被告乙○○對己○○造成之上述損害，負賠償責任。又被告中山醫院及其使用人乙○○對於至被告中山醫院就醫之己○○未能提供完善之醫療服務，致己○○受有上述損害，被告中山醫院另應依消費者保護法第7條第1、3項規定，對己○○所受上述損害負責賠償。而己○○雖已於91年6月30日逝世，然其對於被告2人之前述損害賠償請求權，並非一身專屬權，原告人自得本於繼承之法律關係，請求被告2人負責賠償。又被告2人係分別基於不同之法律規定，對於原告各負給付之責任，故其間應屬不真正連帶債務，若被告其中1人為給付，另1被告即於相同額度內同免其責任，為此提起本件訴訟，並聲明：㈠被告乙○○應給付原告1,283,714元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告中山醫院應給付原告1,283,714元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢前二項所命之給付，如其中一被告已為給付，其餘被告免其給付義務；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告中山醫院抗辯：被告乙○○在89年7月20日為病患己○○進行手術前，已詳細告知其夫即原告丙○○施行手術之原因、成功率、可能發生之併發症及危險等事項，並徵得原告丙○○同意，始為己○○進行手術，是以己○○與原告丙○○係在知悉及充分了解該手術可能產生之後遺症後，方在同意書上簽名，被告中山醫院自無未盡告知義務之情事。又被告乙○○在為己○○進行第二次手術前，因時間緊迫，無暇詳細填載該次手術同意書及麻醉同意書，故於搶救己○○成功後，再行補記搶救過程，絕無偽造或纂改該等同意書之不法行為。又人體之頸椎第一、二節由解剖學而論係聯成一節，主司頸部左右旋轉，無論第一、二節頸椎有骨折或移位之情形，英文均記載為Fx-dislocation，是原告實不得僅因麻醉同意書上記載己○○之第一、二節頸椎移位，即認被告中山醫院對於該病患第一、二節頸椎骨折之情況未據實告知。再者，被告乙○○為己○○施行之手術並未失敗，己○○於手術後遺留之症狀，主要係該創傷本身之高度關聯合併症，與手術之施行無關，原告主張被告中山醫院未善盡告知義務，且其使用人及受僱人即被告乙○○在手術過程中有所疏失，致使己○○受有損害，並無可採等語。被告乙○○則抗辯：病患己○○至被告中山醫院門診時，病況已逐漸惡化，伊於當時即詳述所有醫療處置可能發生之情況，且於己○○住院期間，除為其施行頭部牽引，每天以頸部Ｘ光檢查其頸椎脫位復原情形外，於每日例行查房時，均曾向原告丙○○說明檢查結果，前後達17次之多，加以被告中山醫院之醫療團隊，於伊進行手術前後，向原告丙○○說明之次數已達20次以上，且就該名原告於手術前後對於己○○病情之詢問皆已詳細回答，故伊實無未盡告知義務之情事。再者，頸椎第
一、二節腹位之手術原為困難手術，然伊係先為己○○進行頭部牽引1週，待其脫位已回復9成後始進行手術，手術歷時3小時，係屬正常，手術過程亦甚順利，至於己○○在接受手術後被送進加護病房與使用呼吸器，乃例行之治療步驟，該病患之身體情況雖因組織腫脹而有暫時惡化情形，然經仔細照顧及積極復建後，即會逐漸好轉，是伊為己○○進行之手術並未失敗，伊對於醫療契約之履行並無疏失，亦未不法侵害己○○之權利等語。被告2人並均聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；被告中山醫院另陳明：如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、原告主張之以下事實，業據其提出戶籍謄本1份、被告中山醫院出具之診斷證明書影本16份，及行政院衛生署醫事審議委員會92年4月30日第0000000號鑑定書影本1份為證，且為被告所不爭執，堪信為真實：
㈠原告丙○○為病患己○○之配偶，原告丁○○為己○○之子女。
㈡己○○於89年7月12日住入被告中山醫院，於同年月20日由
當時受被告中山醫院聘僱之被告乙○○進行頸椎手術（以下簡稱系爭手術）。
㈢被告乙○○於89年8月17日再為己○○施行手術取出植骨，復於同年9月26日自該病患頸部後方進行手術。
㈣己○○於91年6月30日逝世。
五、至原告主張：被告乙○○在89年7月20日為病患己○○施行系爭手術前，未將該手術可能發生之危險及後遺症告知原告與己○○，致原告與己○○認為系爭手術無危險，始應允接受手術，且被告乙○○在為己○○進行系爭手術有所疏失而失敗，造成己○○在接受手術後發生四肢癱瘓及呼吸麻痺等損害，故被告乙○○已違反醫療法上之告知義務，且因過失而造成己○○之損害等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠依被告乙○○所陳，其於89年7月20日為病患己○○進行之
系爭手術，係自該病患頸部後方實施，以達到減壓之目的，此與該被告經原告 許金象 向臺灣臺中地方法院檢察署提出業務過失重傷害之刑事告訴後，該署檢察官先後三度囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其中第一、二次鑑定結論，均認被告乙○○係經口腔施行手術（參見卷附行政院衛生署醫事審議委員會92年4月30日第0000000號鑑定書【以下簡稱第一次鑑定結果】十、鑑定意見第⒈點：「許醫師手術部分：第一次是經口腔施行手術」，及同一鑑定機關92年12月10日衛署醫字第0920217089號函附第0000000號鑑定書【以下簡稱第二次鑑定】十、鑑定意見第3行：「像本案病患經口腔減壓及固定的手術」等語）者，固有不同。然不論被告乙○○係經由己○○之頸部後方、或是經由該病患口腔進行系爭手術，系爭手術乃被告乙○○為達醫療目的，藉由侵入他人身體之方式進行治療，性質上屬於侵入性醫療行為，應可認定，此種侵入性醫療行為，已該當於民法第184條第1項前段規定侵害健康權之侵權行為構成要件，應屬違法，除非被告乙○○於術前得到病患己○○或其家屬即原告之同意，始得阻卻其侵權行為之違法性。
㈡次按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療
方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1定有明文。另醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項、第64條第1項及第81條分別定有明文。上述有關醫師與醫療機構對病患所負說明與告知義務之規定，其立法本旨，係以醫療為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，進而可自主決定是否同意承擔該風險，故醫師與醫療機構為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬為相當之說明，經病人或其家屬同意後為之，以尊重及保障病人身體自主權。上開醫師與醫療機構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法者無庸說明外，至少應包含：⒈診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。⒉建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。⒊治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。⒋治療之成功率（死亡率）。⒌醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務。又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，貿然簽名，尚難認已盡說明之義務。準此，被告2者在實施系爭手術前，若未盡上開說明之義務，病患己○○或原告之同意不生效力，不能阻卻被告乙○○所為侵入性醫療行為之違法性；因此縱使該被告之治療行為並無過失，其仍應就系爭手術全部或一部對該病患之身體健康所生損害，負賠償責任。
㈢再查，被告乙○○於89年7月20日為病患己○○進行之系爭
手術，可能導致該病患產生四肢癱瘓及呼吸麻痺等嚴重後果，且根據國外統計資料，此等後遺症發生之機率達18%等情，業據行政院衛生署醫事審議委員會第二次鑑定意見所指明，則上述系爭手術可能發生之後遺症，自屬前引第⒊點被告2者負有說明義務之內容，應由被告等在進行系爭手術前對病患或其家屬即原告進行告知。被告雖抗辯：被告乙○○於89年7月12日至20日之短短9日期間，即至己○○病房查房高達17次，加上被告中山醫院總醫師、住院醫師、專科護理師、護理長及病房護士之照料、訪談與術前術後說明，合計對於該病患及原告之說明已不下20次，絕無未盡告知義務之情事等語，惟為原告所否認。而承前所述，被告2者在為己○○進行系爭手術前，須盡充分告知義務，取得己○○或其家屬即原告無瑕疵之同意，始得阻卻該項侵入性醫療行為之違法性，則有關此項阻卻違法事由存在之事實，乃有利於被告，依民事訴訟法第277條前段：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，自應由被告負舉證責任。經查：
⒈由被告乙○○在上開偵查案件中陳稱：伊自89年5月己○○
首次至被告中山醫院門診，至伊於同年7月20日為己○○施行系爭手術前，曾多次對己○○與原告丙○○說明病情、手術必要性及風險，當時伊曾對其2人提及：伊先前在長庚醫院擔任神經外科主任，有過二、三次成功進行該手術的例子，並向其2人強調，進行該手術必須與醫生配合，且術後要長期復健，並未向其2人保證一定會好，因為手術一定有風險；伊也告知己○○所患病症如不進行手術的結局是癱瘓（參見臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵續一字第32號卷94年8月2日訊問筆錄，附該卷第16頁），及原告丙○○於同一偵訊期日所陳：開刀前伊與己○○不知道開刀後會癱瘓等語（參見同案卷第17頁）相互參照觀之，被告乙○○為己○○進行系爭手術前，提供予該病患及原告丙○○之資訊，僅限於該病患若未接受系爭手術可能發生癱瘓之結果，及被告乙○○先前曾經成功施行過相同類型之手術，惟該被告並未將進行系爭手術亦可能導致己○○產生四肢癱瘓、甚至呼吸麻痺等嚴重結果之風險，告知己○○與原告丙○○。至於原告丙○○在被告乙○○進行系爭手術前雖曾簽署同意書，惟依上開說明，醫師與醫療機構之說明義務，以實質上已予說明為必要，固尚難以原告丙○○在印有說明事項之同意書上簽名，即認被告2者於實施系爭手術前已盡說明告知義務。
⒉次查，證人即在病患己○○於被告中山醫院住院期間照顧該
病患之護士 羅秀冠 ，雖於上開偵查案件中結證稱：被告乙○○在手術之前，一般都會向病患及家屬說明手術之後遺症，而且伊與其他護士在拿手術同意書給家屬簽的時候都會再加強說明，但被告乙○○為己○○進行系爭手術時如何說明，伊並未聽到等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵續字第104號卷93年5月21日訊問筆錄，附該卷第30頁）；另證人即被告中山醫院主任 袁素娟 於該偵查案件中到庭結證稱：被告乙○○係90年6月1日離職，伊則係同年8月1日到職，伊並不認識被告乙○○，被告中山醫院大慶分院是護理部所在，手術同意書之標準流程是主刀醫生先跟病人說明，家屬正常應該也在旁邊，除了去照顧其他重病患的病人之外，照護護士通常也在場。在簽同意書前，護士會再將手術流程說明清楚，護士會向病人講之前醫生向病人說明的病情是否知道、手術內容是否清楚，經過護士確認清楚並說明後，並會向病人說明權益，並將手術後遺症說明給病人知道，如果病人同意就會簽名，護士就會將手術同意書夾在病歷夾內回收。如果病人昏迷中，上開流程是針對病人家屬，手術同意書之簽署流程在學校教育及在職教育都強調其重要性等語（參見上開偵續一字卷94年8月2日訊問筆錄，附該卷第25頁），惟前者之證述僅能證明被告乙○○在為己○○以外之病患進行手術前進行說明之情形，後者所言更係被告乙○○自被告中山醫院離職後，該被告醫院之醫師與護理人員為病患說明手術流程之一般情形，均不足以證明被告乙○○與被告中山醫院之醫護人員，在89年7月20日為己○○進行系爭手術前，已將進行該手術可能導致其四肢癱瘓與呼吸麻痺之重大風險告知己○○。
⒊復查，行政院衛生署醫事審議委員會第一次鑑定，認為「第
二頸椎齒突不穩定性骨折需要手術治療，手術可能發生非常嚴重的神經功能障礙，如呼吸麻痺及四肢癱瘓。手術前，乙○○醫師是否善盡告知高危險手術義務？如果沒有，乙○○醫師就有疏失」，對被告乙○○就系爭手術可能發生四肢癱瘓與呼吸麻痺等神經功能障礙之風險，是否已於手術前告知己○○，並無肯定之結論。其後，被告乙○○認為該第一次鑑定未參酌己○○在被告中山醫院就醫時所拍攝之核磁共振影片，鑑定結果未盡正確，聲請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向被告中山醫院調取己○○之核磁共振影片後，再送行政院衛生署醫事審議委員會進行第二次鑑定後，該委員會雖作成：被告乙○○就其實施系爭手術可能導致病患己○○產生四肢癱瘓及呼吸麻痺之手術後遺症，於術前已與家屬溝通清楚，故無醫療疏失之第二次鑑定結論。然前開鑑定機構作成第一、二次鑑定結果所根據之資料，其差別僅在於：第二次鑑定曾斟酌己○○在被告中山醫院拍攝之核磁共振影片，第一次鑑定則無，惟核磁共振影片所能呈現者，無非係己○○頸椎部位之狀況，斷無可能記載被告2者在為己○○進行系爭手術前，曾否告知該手術可能發生四肢癱瘓及呼吸麻痺之高度風險，故該第二次鑑定報告在無其他佐證之下，竟一反第一次鑑定結果，對於被告乙○○已否就手術後遺症盡告知義務所持保留態度，認為該被告於實施系爭手術前，已與病患家屬就進行手術之風險溝通清楚，此部分鑑定意見之可信度顯然甚低，無從據以認定被告乙○○及中山醫院確已於系爭手術前，對己○○及原告丙○○充分告知該手術可能發生四肢癱瘓與呼吸麻痺之嚴重後果。至於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官就上述被告乙○○涉犯業務過失重傷害罪嫌一案，固以94年度偵續一字第32號處分不起訴，原告丙○○就該不起訴處分書聲請再議，復經臺灣高等法院臺中分院檢察署（以下簡稱臺中高分檢）94年度上聲議字第1245號處分書予以駁回而確定，然觀諸上述臺中高分檢處分書第2頁末5行至末2行所載「至被告（乙○○）是否未盡告知義務，有違保護他人之法律，構成民法上之侵權行為，應負民法上之過失損害賠償責任，則究屬民事糾葛，聲請人應另循民事訴訟途徑解決」等語，顯見被告乙○○就系爭手術之可能風險已否盡告知義務一事，在該偵查案件中未經承辦檢察官實質認定，從而自不得以被告乙○○就上述偵查案件經檢察官為不起訴處分確定，即認被告2者已將系爭手術可能發生上述後遺症之事，在手術前已充分告知己○○及原告丙○○。
⒋再查，由己○○在被告中山醫院就診之護理紀錄、手術室護
理紀錄等病歷資料（參見卷附原告96年5月2日所具民事準備㈣狀所附原證十，及被告於96年7月15日所具答辯狀之附錄七）觀之，其上所記載者，僅係己○○於接受系爭手術前在被告中山醫院住院時之身體與精神狀況，及被告乙○○在為己○○進行系爭手術前，數度至該病患之病房查房、為該病患進行牽引顱骨治療，及查看該病患之X光片與MRI片等情形，並無關於被告乙○○或被告中山醫院之醫師或護理人員已將系爭手術可能產生四肢癱瘓與呼吸麻痺之後遺症，於術前告知該病患或原告丙○○之記載，是該等病歷資料亦不足以證明被告於實施系爭手術前，已履行完全之告知義務。
⒌綜上，被告並未舉證證明：被告乙○○於89年7月20日為病
患己○○進行系爭手術前，該被告及被告中山醫院之醫護人員已充分告知己○○及原告：上述手術可能導致己○○之四肢癱瘓與呼吸麻痺，致己○○與原告無法正確認識該項手術之風險，亦無從正確決定是否願意承擔該風險，於未受充分告知之下決定接受該項手術治療，應認為被告未盡其告知義務，故己○○接受系爭手術之同意表示具有重大瑕疵，被告之醫療行為並不能因此而阻卻違法，仍係構成侵權行為。（至於原告主張：被告乙○○在89年7月20日為己○○進行系爭手術後，曾再實施第二次手術一節，為被告所不爭。然原告另主張被告就該次手術之實施未告知被告丙○○，亦屬違反告知義務等情，則為被告所否認。觀諸被告中山醫院於本院95年8月15日言詞辯論期日抗辯：該第二次手術係因己○○在接受系爭手術後，出現呼吸困難與四肢力量微弱等情形，為挽救其生命，始實施之緊急減壓手術，故符合醫療法第63條第1項但書規定，無待病患或其家屬同意即得為之等語，可知該病患在接受系爭手術之後，即已出現術前未經被告2者告知之呼吸困難與四肢乏力等後遺症，甚且危及生命，是被告2者就實施系爭手術前未盡告知義務而取得該病患或其家屬無瑕疵之同意，導致該病患身體健康所受損害，已應負責賠償，至於被告2者就同日進行之第二次手術是否亦應盡告知義務，已無礙於被告損害賠償責任之成立，故本院就兩造此部分之爭議無庸予以審酌，附此敘明）。
六、按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。又繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第184條第1項前段、民法第193條第1項、第188條第1項、第1147條及第1148條分別定有明文。被告乙○○為病患己○○實施系爭手術前，未盡告知說明之義務，業如前述，從而該病患及其家屬即原告接受系爭手術之同意並不生效力，不能阻卻被告乙○○以該項手術進行侵入性醫療行為之違法性。又病患己○○在接受系爭手術後，發生極為嚴重之呼吸麻痺及四肢癱瘓等神經功能障礙等情，有原告所提出由被告中山醫院自89年9月29日至91年4月30日陸續出具之診斷證明書影本10份為證，且行政院衛生署醫事審議委員會第一、二次鑑定意見亦同此認定，自堪信實。被告乙○○抗辯：己○○在接受系爭手術後，若能持續積極復健，應可脫離呼吸器等語，縱屬實情，亦僅能認為己○○因接受該手術而產生之上述神經功能障礙情形，可能經由復健或其他後續治療而有所改善，無從改變系爭手術已造成該病患之身體健康受有呼吸麻痺與四肢癱瘓等損害之事實，則依上說明，被告乙○○本應就其未得己○○及原告同意而實施系爭手術，導致己○○之身體健康所受損害，依民法第184條第1項前段規定，負賠償責任。而被告乙○○於實施系爭手術當時，為被告中山醫院僱用之醫師，為被告等所不爭，且被告中山醫院並未舉證其選任受僱人即被告乙○○及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，則依民法第188條第1項前段規定，該被告醫院原亦應對己○○所受損害，與被告乙○○連帶負賠償責任。惟己○○已於接受系爭手術後逝世，原告2人為其繼承人，且未拋棄繼承，有本院民事紀錄科查詢表1份附卷可稽；又己○○生前得對被告2人主張之下列損害賠償債權（即醫療費用、租用頸胸椎固定架費用及看護費用），均係因身體健康受侵害所增加生活上之需要，且不具一身專屬性質，依民法第1148條規定，應由原告2人繼承，則原告2人本於繼承之法律關係，請求被告賠償該等費用，於法自無不合。至於原告2人請求賠償之各項金額應否准許，茲分別審酌如下：
㈠住院醫療費用：
原告2人主張病患己○○生前至被告中山醫院住院治療，支出醫療費用592,464元一節， 業據渠 等於本院95年9月12日言詞辯論期日提出中山醫院出具之住院帳單影本1紙為證（附於該次言詞辯論筆錄之後），且被告對於該住院帳單之形式上真正及其上所載費用均不爭執，堪信為真實。按己○○係為接受系爭手術，而自89年7月12日起住入被告中山醫院，惟於同年月20日手術後，因發生四肢癱瘓與呼吸麻痺之情形而續住該院，直至91年6月30日逝世為止，有該病患在被告中山醫院就診之病歷影本在卷足憑，則上述住院帳單所示、己○○於89年7月12日至90年11月20日在被告中山醫院住院而支出之醫療費用，自係該病患因被告乙○○為其進行侵入性醫療行為造成其身體健康受損所生之支出，則原告本於該病患繼承人之身分，請求被告賠償上開醫療費用，應予准許。
㈡租用頸椎固定架之需要：
原告2人主張病患己○○接受被告乙○○施行之系爭手術後，因脊髓損傷，自89年9月間至91年6月30日己○○逝世前，向訴外人又強儀器有限公司（以下簡稱又強公司）租用頸胸椎固定架一節，業據其提出又強公司頸胸椎固定架租賃合約書影本1份為證，核與被告乙○○於95年9月8日所具答辯狀附件三第5頁上半頁所載：「89年9月26日進行第四伺候頸椎固定術，即做完全減壓（完全切除第一頸椎椎弓）及取肋骨作顱骨與第二頸椎固定術。並定作頸椎體外固定架以便病人早日作起床訓練」相符，顯見己○○在接受系爭手術後，確曾為進行復健，改善手術後產生之四肢癱瘓情形，而租用頸椎固定架，是以該病患因而支付之租金，乃因被告乙○○為其進行系爭手術而增加之支出，原告2人既為該病患之繼承人身分，自得請求被告賠償該項租金。至原告2人主張：病患己○○為租用頸椎固定架而支出61,250元等情，經本院函請又強公司說明其於89年至91年間出租頸胸椎固定架之租金後，該公司回覆稱：租用頸胸椎固定架以每3個月為1期，每期租金為27,000元，加計耗材費14,000元，合計41,000元等語，有該公司96年5月14日000000000000號函文附卷可稽。
準此，該公司於病患己○○向其租用頸胸椎固定架之1年餘期間，出租該項器材所收取之租金，1年即已達164,000元（即41,000X4=164,000），原告2人請求被告賠償上述租金之金額，未逾該公司向承租相同器材者所收取之租金，自屬合理，亦應准許。
㈢看護費用：
原告2人主張病患己○○於接受系爭手術後全身癱瘓，自89年9月27日起至91年6月30日死亡時止，日常生活均需他人協助而無法自理等情，業據其提出中山醫院自89年9月29日至91年4月30日陸續出具之診斷證明書影本10份為證。由上述診斷證明書「醫囑」部分之記載可知，己○○於上述在被告中山醫院住院期間，均為四肢癱瘓，必須靠呼吸器維持呼吸，日常生活必須由他人照料，顯見己○○在該段期間，應有由看護照料其生活起居之必要，其因而支出之費用，應屬被告乙○○未盡充分告知義務而施行系爭手術，導致該病患身體健康受損而增加之必要支出，被告自應負賠償責任。至原告2人另主張：病患己○○在上述住院期間內，係由親屬看護一節，未為被告所爭執，堪信屬實，惟己○○雖未實際僱請看護，其身體健康受損害時，親屬基於親情，代為照顧看護己○○之起居，所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於被告，故己○○於前揭住院期間，仍應認為受有看護費用之損害，而得比照僱用職業看護之情形，向被告請求賠償相當於看護費用之損害。又原告主張以每月30,000元作為請求被告賠償看護費用之標準，與被告中山醫院自陳僱用看護之一般行情為全日1天1,000元者（參見本院95年6月6日言詞辯論筆錄第3頁）亦屬相當，堪以採取。
從而，原告基於己○○之繼承人身分，請求被告賠償己○○在上述21個月住院期間，以每月30,000元計算，合計630,000元（計算式：30,000X21=630,000）之相當於看護費用之損害，為有理由，應予准許。
七、末按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。又所謂不真正連帶債務，係指數債務人具有同一目的，本於個別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即同免其責任之債務。是以，不真正連帶債務之發生原因，係因相關之法律關係偶然競合所致，與連帶債務係基於同一法律關係所生者，性質固有不同，然就債務人對債權人所負給付責任，及債務人中一人或數人為給付之效果而言，連帶債務與不真正連帶債務則並無二致（即二者之債務人均各負全部給付之責任，且債務人中之一人或數人為全部之給付者，他債務人之債務亦隨同消滅）。從而，連帶債務之債權人以一訴請求連帶債務人為給付時，若未聲明各債務人應連帶對債權人為給付，而從對不真正連帶債務人請求之例，聲明各債務人對債權人應各負全部給付義務，如其中一債務人為給付，他債務人則同免其責任者，因其請求法院判命債務人所為給付，與連帶債務人所負給付責任並無不同，法院仍應准許。承前所述，原告主張被告於實施系爭手術前，未盡告知義務，致原告之被繼承人己○○受有損害，應屬可信。被告抗辯已盡告知義務云云，並不可採。故原告依據民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項及第1148條等規定，本得請求被告2人連帶給付1,283,714元（計算式：592,464+61,250+630,000=1,283,714），及自起訴狀繕本送達翌日（即95年5月23日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；而原告聲明請求被告乙○○及中山醫院應各自就上述金額與利息負全部給付責任，若其中一被告已為給付，另一被告則免給付義務，並不違背被告2人依法對原告應負之連帶債務內容，揆諸前揭說明，原告請求被告2人為本判決主文第1至3項所示給付，即有理由，應予准許。又原告係同時依據侵權行為、醫療委任契約之債務不履行（不完全給付）、消費者保護法第7條等法律關係，請求被告為
主文第1項所示給付，是其等請求該被告給付之訴訟標的固有不同，惟聲明則為同一，應屬訴之競合合併；茲原告依侵權行為之法律關係對被告之請求既有理由，則原告本於其他法律關係對該被告之請求是否有據，本院自無再予審究之必要，併此敘明。
八、本件原告與被告中山醫院分別陳明願供擔保，請准宣告准予假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保之金額，予以准許；另就命被告乙○○所為給付部分，依職權宣告其得預供相當擔保而免為假執行。
九、本件事證已臻明確，兩造針對：㈠被告中山醫院交予原告丙○○簽署之麻醉同意書，其上僅註明己○○之症狀為「頸椎一至二節脫位」，未載明其有「骨折」情形，是否亦違反醫療法規所定告知義務？㈡被告乙○○在進行系爭手術過程中，有無違反神經外科專科醫生應盡之平均注意義務？及其他爭點提出之攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國96年8月28日
民事第三庭法官鍾啟煒正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年8月28日
書記官