臺灣高等法院98年度上易字第415號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第415號民事判決

裁判日期：民國99年02月26日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決98年度上易字第415號上訴人 震達 資產管理股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人丙○○訴訟代理人 賴淑玲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年3月30日臺灣板橋地方法院96年度訴字第185號第一審判決提起上訴，本院於99年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國95年6月22日更名前原名震達不動產鑑定股份有限公司（下稱震達公司）。因89年10月4日公佈施行之估價師法規定5年緩衝期間，期滿未取得估價師資格即不能執業，公司為因應未來轉型，乃與被上訴人及訴外人 蔡明言 訂立合作經營之無名契約，三方言明盈虧各3分之1。
嗣蔡明言 於92年5月間無故未上班，震達公司遂與被上訴人另行協議，雙方合作經營模式為由被上訴人提供、引進來自銀行、壽險公司等之案源及其專業知識為出資，使用震達公司所有之資源設備，共同經營震達公司之不動產估價部門業務；對外均以震達公司名義為之，該估價部門之人事、業務均由被上訴人掌理，約定盈虧各2分之1，每月計算盈虧，並回溯至92年3月1日起算。詎自92年開始合作經營起每月所生虧損，被上訴人均未攤付，伊雖曾口頭要求被上訴人分攤，被上訴人均藉故未付，且於93年7月起即無故離職，致該估價部門無法運作，造成伊嚴重損失。計自92年3月起迄94年10月（緩衝期結束）止，共虧損新台幣（下同）152萬9446元，依兩造所訂合作經營無名契約之約定，伊自得請求被上訴人分擔前揭損失之2分之1即76萬4723元。 爰求 為命被上訴人如數給付之判決（原審為上訴人敗訴判決）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人76萬4723元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊在上訴人負責人乙○○力邀之下，自92年2月26日起受僱於上訴人，言明月薪5萬元，另視公司獲利情況而給予紅利或業績獎金。受僱2、3個月後，乙○○即告知因公司獲利不如預期，不能按時發給薪水，請伊共體時艱，伊為向自己引進之客戶負責，另一則相信上訴人前景看好，因此留任繼續工作。惟上訴人一直不能正常給薪，致伊生活無法保障，乃於93年6月底辭職；兩造間僅係單純僱傭關係而已，並無上訴人所言合作經營無名契約關係存在，上訴人請求分擔虧損，自屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造曾訂立合作經營之無名契約，約定盈虧各2分之1等情，無非以其提出93年5月25日協議書、估價部之收入暨支出暨零用金之明細表、員工之薪資明細、公司簡介、92-93年估價部損益表明細等件，並證人 陳盈妙 、 黃國 保證詞為論據；然為被上訴人所否認，並以其僅單純受僱等語為辯。查兩造與訴外人 黃國保 於93年5月25日簽訂之協議書上載：上訴人（即甲方）同意將該估價部門委由被上訴人及黃國保（即乙方）共同經營、自行管理，自負盈虧，而不再投入任何資金，同時由被上訴人與黃國保將經營盈餘之15％作為填補公司原先之虧損。本協議有效期間自93年6月1日至同年12月31日期間7個月等旨。旋於93年6月29日即由甲乙雙方合意終止協議（原審卷㈠第36頁）。且經證人黃國保於原審具結證稱：伊有在上訴人任職，任職期間當時被上訴人是估價部門的經理，但是所有的決定還是上訴人法定代理人乙○○在決定。伊不知道被上訴人與上訴人間的關係。原證三協議書是伊簽的，當時是乙○○說他不想作估價這部分，所以大家就開始協商看如何合作或運作，後來經過一段時間的協商，就簽了這份協議書，希望由伊和被上訴人自行經營，自負盈虧，然後就開始依照合約內容運作，大約運作了1個多月，時間不能確定，因為伊和被上訴人都覺得沒有落實合約內容即自行經營，自負盈虧，所以就與上訴人法定代理人乙○○協商，解除協議。所以會覺得沒有落實合約內容，是因為既然是自行經營，自負盈虧，就必須有人事及財務的管理權，但是公司的人員伊與被上訴人無法管理，財務又操控在上訴人法定代理人乙○○的手上，雖有再就這部分與乙○○協商，但是協商沒有結果，所以就要求解除契約。協議書中會以盈餘之百分之15填補公司的虧損，當初是因為公司有同意伊與被上訴人可以使用公司原有的設備，因為這樣，所以當初伊擬協議書時才會記載提供部分盈餘給公司，作為使用公司這些設備的對價。簽協議書後，因為我們使用公司的名稱及使用公司設備，所以乙○○希望我們能存10萬元，藉此希望我們能愛惜公司的羽毛，並善用公司的設備，至於他真正的用意為何，伊不是很瞭解，被上訴人有存入10萬元，伊因為沒有感受到彼此協議的誠意，所以沒有照做。從簽協議書開始，每個月結算，如果有盈餘，就提撥15％給公司，若無盈餘就沒有了等語甚為明確（原審卷㈡第93-95頁）。證人黃國保乃實際參與前揭協商及草擬協議書之人，且於上訴人任職期間不長，與被上訴人共事時間亦短暫，其證言應無偏頗之虞，自屬可採。依其證言，可知系爭協議書之真意，關於以盈餘之15％填補公司虧損部分，係作為使用公司設備之對價。而有關存入10萬元部分，則係上訴人法定代理人乙○○希望被上訴人及證人黃國保愛惜公司羽毛善用公司設備之用，並非係欲用來填補被上訴人與上訴人原先合作之虧損。憑此證言，自難遽認上訴人所稱其與被上訴人間曾有「該估價部門被上訴人負責經營，盈虧各2分之1」之合作經營無名契約存在。
四、次查上訴人主張因89年10月4日公佈施行之估價師法規定5年緩衝期間，期滿未取得估價師資格即不能執業，公司為因應未來轉型，乃同意被上訴人及蔡明言出資就估價部門為成立合作經營之無名契約，三方並言明有關盈虧各3分之1，其後因蔡明言於92年5月即無故未上班，上訴人遂與被上訴人另行協議，盈虧各負2分之1，並由被上訴人負責該部門業務，且回溯至92年3月1日起算等情。業經證人蔡明言於原審具結證述：我之前曾在歐亞不動產、亞太不動產、環宇不動產等鑑定公司工作過，工作內容是預估不動產價值及審閱估價師所作的報告；會到震達公司工作的原因，是因為原本在環宇公司所發的年終不如我預期，我就沒有去上班；然後震達的老闆乙○○就找我去上班，工作內容就是審閱估價師所作的報告，我是擔任員工，給我薪水與分紅，因為我在環宇有獎金與薪水，每個月兩者合起來領約4、5萬元，震達給我的薪水是每個月5萬元，另外還有紅利，但是紅利的部分還沒有談，因為當時我已經離開環宇，沒有工作，所以震達老闆叫我去，給我薪水，我就去；被上訴人是我環宇與歐亞的同事，比我晚到震達公司上班，因為他之前還在環宇上班，並無和震達老闆乙○○及被上訴人討論過要合作經營估價業務，盈虧平均分攤等事，僅是乙○○要給我們薪水，如果有賺錢還要給我們分紅，故與震達公司之關係僅是單純的受僱，受僱的報酬就是薪水加獎金，後來因業績不好，領不到獎金，連薪水都沒有領足，所以我做兩個月就離開，這兩個月的薪水都沒有領到5萬元。是乙○○找我們過去的，我先過去，他後到，因為我們在業界算是比較資深，所以需要估價業務的銀行都比較認識我們，但我們沒有辦法把業務帶過去，因為業務是銀行決定的，我們只是因為我們與銀行比較熟，所以銀行可能比較放心把案子給震達做，但是決定權還是在銀行，只是銀行會因為震達公司有我們這幾個比較資深的估價師，而審核比較容易過，否則銀行不會輕易把案子給沒有往來的估價公司，這也就是我們可以分較多獎金的原因，其實簡單說就是乙○○是在挖角，而被上訴人也是被挖角的對象，只是乙○○認識被上訴人，所以透過被上訴人來找我；之前我與乙○○互不認識，而在談論挖角事情時，就只有我、被上訴人及乙○○在場，陳盈妙並未在場等語至為明確（原審卷㈠第182-184頁），足見並無上訴人所稱其與被上訴人及證人蔡明言共同經營，各負盈虧3分之1，嗣因證人蔡明言退出，改由上訴人與被上訴人共同經營，各負盈虧2分之1之情事。
五、證人陳盈妙雖於原審證稱：他們（指兩造及蔡明言）在92年1月間談合作的事情，那時我還在公司，當時被上訴人只是按件計酬，被上訴人找乙○○去吃飯，因為我是上訴人跟被上訴人聯絡的窗口，所以我和乙○○一起去 萬華 餐廳吃胡椒蝦，被上訴人及蔡明言已經在餐廳等我們，被上訴人介紹蔡明言給我們認識，說要談與震達合作估價業務的事，內容是當時震達本身有小部分法院的案件，被上訴人與蔡明言要來合作，把業務擴大，爭取銀行的案件，被上訴人提到渣打銀行要40坪以上的辦公室，還要資本額5百萬元，震達已經有5百萬元的資本，所以我們就去找40坪的辦公室。他們3人說都不領薪水，有盈餘的話就3人平分，有虧損也是3人墊；92年1月他們談合作事宜時，第1次我有在場，合作的內容大致在第1次就談定了，後續的討論是在討論執行面的問題，我不見得每次都有在場，而他們的盈虧是各負3分之1，並沒有說如何結算，因那時被上訴人一直跟我們說渣打的案子很多，不會賠錢。93年3月我回來公司上班，當時被上訴人是估價部門的實際負責人，估價部門的人都是聽被上訴人的，反而不聽乙○○的，我沒有實際聽到被上訴人與乙○○他們兩人合作，我只有聽到之前他們3人合作，及之後乙○○叫被上訴人補虧損的2分之1。我知道的是93年3月我回來之後估價部已經有虧損了，所以乙○○一直要求被上訴人把他應負的虧損補回來，因為被上訴人一直說他的錢沒有辦法馬上補回來，他從頭到尾只有補台新銀行那10萬元。93年5月25日的協議書我有看過，他們當初在簽協議書時，我在辦公室裡做紀錄。當時他們談的內容就是黃國保有估價師的執照，要來跟震達與被上訴人一起合作估價部的業務，盈虧是各3分之1，但是震達不再墊款，因為之前震達的墊款都沒有拿回來。當時的約定是有盈餘的話，就先拿一部分出來，填補震達之前的墊款。如果還有其他盈餘就各3分之1，如果沒有盈餘的話有虧損也是各負3分之1。簽協議書那時候即雙方在談協議書的內容時，並沒有具體講到虧損的金額。黃國保也沒有問。後來協議書只執行1個月就終止，簽終止協議書的時候我有在場。他們終止的時候，就是說原先的協議不算了，就算到93年6月份1個月，因為被上訴人說那個月的薪水要4萬元，黃國保要25000元，乙○○1萬元，這樣就會變成虧損，乙○○說如果錢拿出來，他們兩人又要領回去，所以3個人就達成協議，那個月份就算打平。那個月也有一些案子進來，扣掉公司的成本（不包括上開三人的薪水），剛好打平。公司有3個存摺，1個是估價部，1個是法拍部，1個是代書部，這3個部門的帳都是各自獨立等語（原審卷㈠第191-202頁）。然乙○○、被上訴人及蔡明言等3人茍已談妥共同經營估價業務，並對盈虧各負擔3分之1，衡諸常情自應就如何結算盈虧乙節，詳為約定，惟依證人陳盈妙所述，渠等3人對於盈虧如何結算之應屬契約重要內容事項，竟於討論過程中並未提及，殊與常理有違；況證人蔡明言證稱：92年1月談論挖角事情時，僅只有我、被上訴人及乙○○在場，證人陳盈妙並無在場等語（原審卷㈠第185頁）；其雖曾與證人陳盈妙吃過飯，但非在萬華吃胡椒蝦等語（原審卷㈠第202頁）。被上訴人亦否認曾與證人陳盈妙在萬華吃胡椒蝦之情（原審卷㈠第204-205頁），是證人陳盈妙所證稱：4人見面，由乙○○、被上訴人及蔡明言等3人約定共同經營估價業務云云，尚非無疑。又證人陳盈妙經原審提示93年5月25日協議書後係證謂：當時他們談的內容就是黃國保有估價師的執照，要來跟震達與被上訴人一起合作估價部的業務，盈虧是各3分之1，但是震達不再墊款，因為之前震達的墊款都沒有拿回來當時的約定是有盈餘的話，就先拿一部分出來，填補震達之前的墊款。如果還有其他盈餘就各3分之1，如果沒有盈餘的話有虧損也是各負3分之1云云（原審卷㈠第199頁）；然證人黃國保則證稱：當時是上訴人法定代理人乙○○說他不想作估價這部分，所以大家就開始協商看如何合作或運作，後來經過一段時間的協商，就簽了這份協議書，希望由伊和被上訴人自行經營，自負盈虧，協議書中會以盈餘之百分之15填補公司的虧損，當初是因為公司有同意伊與被上訴人可以使用公司原有的設備，因為這樣，所以當初伊擬協議書時才會記載提供部分盈餘給公司，作為使用公司這些設備的對價等語（原審卷㈡第94頁），顯然不符；且協議書明載：上訴人（即甲方）同意將該估價部門委由被上訴人及訴外人黃國保（即乙方）共同經營、自行管理，自負盈虧等旨，可見上訴人確無意經營該估價部門。況協議書亦未記載「盈虧是各3分之1」，是證人陳盈妙關於協議書所證述情事，亦屬無稽。再者，證人陳盈妙亦證稱：其並未實際聽到被上訴人與上訴人2人間之合作及盈虧各2分之1的約定等語（原審卷㈠第196頁），自難憑其證言為有利上訴人之認定。
六、復查證人己○○（任職自92年農曆年後至93年間）於本院證述：我的主管是被上訴人，老闆是乙○○，我受雇於老闆，報酬是老闆給的，我們有底薪，案件若超過自己收件之多寡就會給獎金。被上訴人並沒有自己去跑（招攬）案件，跑完（招攬）後自己分配、作報酬之情形。亦未曾看見被上訴人負責估價部門人事業務，人事部分不需被上訴人同意，亦未曾看見被上訴人拿估價部門存摺領錢等情；有一次我們要年終獎金，被上訴人說他無法決定，我們後來就去跟乙○○說等語（本院卷第151-152頁），顯見被上訴人對估價部門員工人事及財務、報酬並無決定權。核與證人甲○○（任職自92年10月至93年4月間桃園分公司經理）所證述：我與被上訴人職務相等，有時會與被上訴人開會，有時與乙○○總經理單獨開會，乙○○總經理有抱怨台北虧損之事，言語之下，想將被上訴人撤換掉，有跟我提過此事。被上訴人對估價部門員工並沒有獨立解雇及發放薪資之權利，這些都要呈報總經理，所有費用支出，有關財會部分1000元以內可以支配，其他都報總公司會計，被上訴人也是如此，這是公司規定等語（本院卷第175-176頁）。益見被上訴人對估價部門員工人事及財務、報酬並無決定權。此情誠如證人黃國保前所證述：既然是自行經營，自負盈虧，就必須有人事及財務的管理權，但是公司的人員伊與被上訴人無法管理，財務又操控在上訴人法定代理人乙○○的手上，所以覺得沒有落實合約內容等語均屬相符，尤可見於93年5月25日協議書書立前，被上訴人雖任職經理，財、會及人事均無獨立之權利，何有「自負盈虧」可言，亦難僅以上訴人公司估價部門有獨立之存摺，即謂兩造有合作之約定。證人丁○○雖證稱：我們閒聊或聚餐時，老闆說鑑（估）價部門由被上訴人負責，盈虧被上訴人自己負責。我的認知鑑價部門是被上訴人在負責。被上訴人應該是與上訴人一起負責盈虧，因他們是對等關係，被上訴人幫老闆開鑑價部門，鑑價部門需要租辦公室、桌椅等，這些部分給我的感覺，是因老闆不懂鑑價，才會與被上訴人合開公司。我的認知是有盈餘時一人一半，若無收入就等下個月，實際上有無約定結算時間不知道等語（本院卷第57-58頁）；惟證人丁○○係法拍部門員工，其所證述僅係傳聞臆測之詞，且證人丁○○所證：就我所知被上訴人是沒有底薪，是拿獎金的等語，亦與勞工保險投保資料記載不符（本院卷第93頁），且與估價部門之證人己○○、甲○○、黃國保證詞不符，自難採信。至證人戊○○（估價部門員工）雖證稱：曾幫忙乙○○找南京東路五段之辦公室等語；但同時證稱：伊任職至92年6-9月間，估價部門有無獨立負責人伊不清楚，被上訴人沒有與伊討論報酬之事，因被上訴人非伊之長官，被上訴人不會交案件給伊辦理，只有乙○○會交案件給伊辦理；估價部門與法拍部門之會計是合併或分開獨立伊亦不清楚；伊離職時，只向總經理乙○○辭退，未向被上訴人辭退等語（本院卷第148-150頁），亦難憑其證言為有利上訴人之認定。
七、上訴人所提出其餘估價部之收入暨支出暨零用金之明細表、員工之薪資明細、公司簡介、92-93年估價部損益表明細、估價部門存摺等書面資料暨錄音資料，均為上訴人單方面所製作，微論被上訴人否認其真正；且單由形式上觀之尚不能憑以證明兩造間有合作經營無名契約關係存在；遑論據以為兩造分攤盈虧之論據。
八、綜上所述，上訴人本於合作經營無名契約關係，請求被上訴人給付76萬4723元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，併駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。上訴人聲請再傳訊證人黃國保、己○○、甲○○、 金庭羽 核無必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年2月26日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官林麗玲法官吳謀焰正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年2月26日
書記官鄭淑昀