裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4664號刑事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4664號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳雅萍律師被告乙○○選任辯護人 郭疆平 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第598號，中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22346號、第22347號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，先於不詳時、地與 鄭振隆 （另案經判決確定）聯絡售予第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即於民國97年1月22日下午10時許，共同持第一級毒品海洛因16包及第二級毒品甲基安非他命5包，至苗栗縣○○鄉○○村○○○街○號2樓欲與鄭振隆交易，先以新臺幣（下同）10萬元之代價，將前開海洛因16包販賣予鄭振隆。而被告甲○○則於同時間回車上欲取上開甲基安非他命進入上址販賣予鄭振隆、 劉國華 時，適警據報到場盤查，並令被告甲○○會同進入上開處所，被告甲○○見狀即乘機將上開甲基安非他命丟棄於該屋1樓走道內，致未能交易得逞。嗣經警當場扣得第一級毒品海洛因16包（總重29.31公克）及第二級毒品甲基安非他命5包（總重158.7公克），因認被告甲○○、乙○○2人均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌；公訴意旨認被告甲○○、乙○○有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告甲○○、乙○○之供述，證人鄭振隆、劉國華之證述，以及扣案第一級毒品海洛因16包、第二級毒品甲基安非他命5包、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調查局測謊報告書等為其論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為被告無罪之判決。最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照，另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度台上字第1029號判決意旨可資參照。
三、訊之被告甲○○、乙○○固不諱言有於97年1月22日晚間10時20分許，在苗栗縣○○鎮○○村○○鄰○○○街○號為苗栗縣警察局刑事警察大隊員警 劉文兆 等人查獲，警方並於上址扣得海洛因16包（併同於鄭振隆所有之4863-HN號自小客車上扣得之海洛因1包淨重23.98公克、純質淨重13.03公克）及甲基安非他命5包（淨重154.71公克、純質淨重114.48公克）等情，惟堅詞否認有何販賣毒品犯行，被告甲○○辯稱：伊當日係至上址找綽號「狗哥」、真實姓名年籍不詳之男子玩骰子賭博，故帶了6萬餘元前往，並與在場之證人鄭振隆玩骰子賭博約10餘分鐘後，即受鄭振隆指示與 王宗道 下樓去買飲料，隨即遭警方查獲，扣案毒品均非伊所有，其中扣案之第一級毒品海洛因亦非伊販賣與鄭振隆等語；被告乙○○辯稱：伊當日係受被告甲○○之邀一同前往上址賭博，扣案毒品均非伊所有，伊並無將扣案毒品販賣與鄭振隆等人等語。經查：
㈠苗栗縣警察局刑事警察大隊員警 陳維國 、 陳俊福 、劉文兆、
陳衍淵 等4人於97年1月22日晚間10時20分許，在苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○○街○號2樓搜索扣得鄭振隆所有海洛因16包（併同於鄭振隆所有之4863-HN號自小客車上扣得之海洛因1包淨重23.98公克、純質淨重13.03公克）、刮勺3支、劉國華所有之安非他命吸食器1組、含海洛因粉末之香菸1支、小夾鏈袋100個，另於同址1樓搜索扣得甲基安非他命5包（淨重154.71公克、純質淨重114.48公克），其後更於鄭振隆所有之4863-HN號自小客車內搜索扣得小夾鏈袋23個、甲基安非他命及海洛因各1小包等情，業據被告甲○○、乙○○供述在卷，核與證人即查獲員警陳維國、陳俊福、劉文兆、陳衍淵，證人即查獲時在場之 鍾福 聽、劉國華、鄭振隆、王宗道證述內容相符，並有搜索筆錄、扣押物品目錄表、上開扣案毒品、內政部警政署刑事警察局97年2月22日刑鑑字第0970018247號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室97年4月10日調科壹字第09723018900號鑑定書、現場照片37幀等可資佐證，此部分事實可堪認定。
㈡證人鄭振隆於檢察官偵訊時雖證稱：「（海洛因是你跟何人
買的？）我跟綽號「猴子」甲○○買的。我跟甲○○說我在苗栗等他，乙○○開車載甲○○去屏東鹽埔拿海洛因跟安非他命，再跟我約在中山高苗栗公館交流道下來之後的加油站，他們到時會打電話給我（中略），劉國華差我1、2分鐘到，我進去後甲○○就拿海洛因出來，我就說還有安非他命，因為我要買海洛因10萬元，但他跟我說要13萬5千元，劉國華叫甲○○快點拿半兩出來，甲○○就帶王宗道下去，下去3分鐘後甲○○打電話上來說他東西忘了拿，叫我先開門，我一開門警察就來了。（乙○○是否知道甲○○有帶毒品？）知道，他們是一起的，王宗道也知道，我們在談論時他們都在場。（安非他命部分？）我有問甲○○，甲○○說有帶，要去拿，結果警察在巷子那邊搜到1包毒品。」云云（見97年度偵字第485號卷卷第2頁反面至第3頁），另證人劉國華於偵訊及審理時亦證稱：「（海洛因是誰的？）海洛因是鄭振隆跟甲○○買的，我是要跟甲○○買安非他命。（你要跟甲○○買多少毒品？）1、2萬元，約可以買2、3公克。我有跟甲○○說我沒有看到東西，甲○○就說要下去拿，之後就跟王宗道下樓去拿了。（你跟甲○○買毒品時，乙○○在何處？）也坐在旁邊。」（見97年度偵字第485號卷第4頁反面至第5頁）、「我要跟鄭振隆合夥向甲○○買安非他命。甲○○跟鄭振隆說要下樓去車上拿安非他命。我有聽到他們（指甲○○、鄭振隆）買賣安非他命，他們有在說價錢，鄭振隆問被告甲○○價錢，說1兩賣多少錢，甲○○有回答價錢，但是我忘記他怎麼回答，然後甲○○就下去拿安非他命，就碰到警察了。（你自己打算要買多少？）1、2萬元。鄭振隆好像要買很多兩，我只是買零的。當時安非他命1兩7、8萬元。」（見原審卷第203頁反面至第206頁），均指稱被告甲○○、乙○○有共同販賣第一級毒品海洛因既遂（即扣案之第一級毒品海洛因16包）及販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行。然細繹證人鄭振隆與劉國華上開證詞，究係何人或共同欲向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命一節，所述已相互歧異，是否可信，並非無疑。且證人鄭振隆前於警詢時並未指稱被告2人有販賣毒品之情，而係供稱扣案海洛因16包係 伊甫 向真實姓名年籍不詳綽號「狗哥」之男子以10萬元購得，因「狗哥」沒有當面磅秤毒品重量，遂要求「狗哥」下去拿磅秤及 拿伊 要加買之甲基安非他命等語（見警卷第20頁以下），且觀諸卷附證人即查獲員警陳俊福依據鄭振隆、 鍾福聽 、劉國華、乙○○等4人行動電話手機內通訊錄所製作之電話清單（見97年度偵字第485號卷第11頁反面至第12頁反面），亦確有「狗兄0000000000」號之行動電話留存，參以證人鄭振隆於偵訊時亦不諱言：「我是要買毒品，結果甲○○打電話上來叫我開門警察就來了，我覺得我被甲○○害了。」等語（見97年度偵字第485號卷第3頁），是證人鄭振隆是否有於偵訊前得悉本件係被告甲○○協助警方誘騙渠等開門而查獲，因認被告甲○○陷害伊而於偵訊時始翻異前詞故為不實之供述，即非無疑，矧證人鄭振隆於原審經傳拘均未到庭，亦無從詰問細節以發現真實；另查證人劉國華於原審則證稱：伊當日到達上址之目的只是為了要找鄭振隆吸食毒品，但並未事先約好，而是認為鄭振隆在場應該就會有毒品可吸，當日伊並無打算購買毒品，到達現場後有看到鄭振隆與甲○○在賭博，後來甲○○與王宗道不知何故下樓，現場查獲之第一級毒品海洛因16包是鄭振隆所有，但不知道鄭振隆所有上開毒品之來源，在偵訊時稱上述海洛因16包係鄭振隆向甲○○購買等語，係在苗栗縣警察局刑警隊內聽鄭振隆說的，當天並未看到鄭振隆有交付金錢與甲○○之情形等語（見原審卷第201至202頁、第207頁反面），核亦與證人劉國華上述偵訊時不利於被告之證述內容自相矛盾，則證人鄭振隆、劉國華上述不利於被告之證述內容，是否仍得執為被告不利認定之依據，更非無疑。再證人鄭振隆於上開偵訊時復證稱：被告甲○○曾於97年1月22日晚間9時58分許撥打伊0000000000號行動電話與伊聯絡毒品交易事宜云云，對此，被告甲○○辯稱：其於96年10月起至97年4月止正因另涉毒品案件（即臺北地院97年度訴字第1151號）遭警方監聽中，若確有與證人鄭振隆以電話商議買賣毒品之事，理應為警監聽獲悉等語（見97年度偵字第18815號卷第9頁），經原審依職權調取臺北地院97年度訴字第1151號全卷所附臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第8798、第8799號卷內監聽譯文（見原審卷第93頁至103頁），被告所用0000000000號、0000000000號行動電話雖有於97年1月18日起至98年1月24日有與其他行動電話通話而遭監聽，然並無證人鄭振隆所述於97年1月22日晚間9時58分 許與 伊0000000000號行動電話通聯之譯文存在，益見證人鄭振隆上開指述有瑕疵；又被告甲○○與證人王宗道下樓自後門離開上址後，旋遭員警4人盤查搜索，並未於該2人身上扣得任何毒品後，始經員警帶同上樓，嗣後警方再對甲○○所駕駛之自小客車進行搜索，亦未搜得任何應扣押之物等情，業據證人即查獲員警劉文兆證述明確（見原審卷第150至152頁），是證人鄭振隆、劉國華上述證稱被告甲○○及證人王宗道下樓係欲拿取甲基安非他命以資販賣與鄭振隆、劉國華云云，顯悖真實，則公訴意旨認扣案之第二級毒品甲基安非他命5包即為被告甲○○、乙○○原欲販賣與鄭振隆、劉國華之毒品，且由甲○○返回車上欲取上開甲基安非他命5包進入上址販賣予鄭振隆、劉國華，適警據報到場盤查，並令甲○○會同進入上開處所，甲○○見狀即乘機將上開甲基安非他命丟棄於該屋1樓走道內云云，顯亦屬悖於真實之陳述。綜上所述，證人鄭振隆、劉國華上述不利於被告2人之證述內容，與渠等其他證述內容相互矛盾，復與客觀情形迥不相侔，自難執為被告2人不利認定之依據。
㈢證人劉國華於原審雖證稱：伊在警詢時稱1樓走道上查獲之5
包安非他命係「猴子」（甲○○）留下來的，亦係在賭博時聽鄭振隆說的，鄭振隆說這5包安非他命是次級品，買主要退貨還給鄭振隆再還給「猴子」，且伊有看到甲○○將錢交給 范雅雲 、 謝國松 、 李仁宏 3人要該3人退款與買主且取回退貨云云（見原審卷第202頁反面至第203頁）；證人即查獲時在場之鍾福聽亦證稱：伊受劉國華指示替乙○○等3人開啟查獲地點大門後即去便利商店買菸，回來後看到鄭振隆及2男1女亦進入查獲地點，即隨同進入查獲地點，該2男1女之中1名男子綽號「 小宏 」，住在苗栗市，隨後劉國華亦進入查獲地點，後來該2男1女又離開了，並於警察進入屋內搜索後再度返回上址，扣案之5包安非他命伊聽劉國華說是退回來的，聽說是臺北人的等語（見原審卷第208頁至第209頁反面）。然證人鍾福聽上開所稱扣案甲基安非他命乃買主退貨云云之證述，係聽聞證人劉國華之陳述而來，乃傳聞證據，自不得作為證人劉國華上開證述之佐證；證人劉國華、鍾福聽雖均稱有見到范雅雲、謝國松、李仁宏3人先進入查獲地點後離去，並於警員到場搜索查獲後再度返回查獲地點云云，而證人劉國華於同一審理期日又證稱：「我聽鄭振隆說，那5包甲基安非他命是猴子留下來的，實際情形我並沒有親眼見聞，鄭振隆才瞭解一切。」等語（見原審卷第202頁反面），此與證人劉國華先前所述不符；而細繹證人劉國華上述不利於被告之證詞，係指扣案之5包甲基安非他命乃甲○○指示范雅雲、謝國松、李仁宏3人向先前買主取回之劣質毒品，則此5包甲基安非他命自非證人鄭振隆與劉國華欲向被告甲○○、乙○○購買之毒品自明，是此部分縱可另構成犯罪，亦與本件起訴被告二人販賣二級毒品之犯罪事實無涉；況證人范雅雲、謝國松、李仁宏等人於進入上址前即遭警員陳俊福、陳衍淵、陳維國在門外逐一盤查搜索，確認無可疑之處、亦無攜帶毒品後，始由警員帶至2樓等情，業據證人劉文兆、陳俊福、陳衍淵、陳維國、李仁宏、謝國松分別證述明確（見原審卷第149頁反面至第159頁反面、第337至342頁），其中證人李仁宏、謝國松更明確證稱：鄭振隆於97年1月22日下午5時許前往謝國松位在苗栗市福安里22鄰新村108號之住處找謝國松，當時范雅雲及李仁宏亦在場，鄭振隆於離去時邀約謝國松、李仁宏與范雅雲前往查獲地點即苗栗縣○○鎮○○村○○○街○號，並將其駕駛之車牌號碼0000-00自小客車留與謝國松等人，其後謝國松、李仁宏與范雅雲即共乘上開自小客車前往查獲地點，於進入查獲地點前即遭警方盤查搜索等情明確（見原審卷第337至342頁），核亦與證人劉國華前述證稱被告甲○○將錢交與范雅雲、李仁宏、謝國松3人，指示該3人將錢交與買主並取回退貨之甲基安非他命云云明顯不符，是證人劉國華、鍾福聽上述證述，顯與客觀事實不符，自無從逕作為不利於被告之論據。
㈣又被告甲○○雖自承為警查獲時扣得現金4萬餘元（業於警
詢時即發還被告家屬），然訊之證人劉文兆、王宗道均證稱有在查獲地點見到骰子等賭具，證人王宗道更證稱有見聞被告甲○○等人有在查獲地點賭博等情（見原審卷第143至144頁），是上開4萬餘元自不能排除係賭資，且證人鄭振隆、劉國華之上述不利於被告2人證言既有如上瑕疵可指，自難僅憑查獲上述現金，即為被告不利之認定。
㈤綜上所述，證人鄭振隆、劉國華雖均證述被告2人有販賣第
一級毒品海洛因既遂及販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行，然證人鄭振隆、劉國華上揭證述，均有前後矛盾之情，且亦與客觀事實不符，自無從為被告不利認定之依據，此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人有公訴意旨所指犯行，不能證明被告犯罪，依前開說明，自應為被告2人無罪之諭知。
四、證據能力之判斷：㈠查本件被告甲○○、乙○○所為不利於己之陳述，並無出於
強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依刑事訴訟法第156條第1項規定，應認有證據能力。
㈡證人鄭振隆、劉國華於審判外之陳述，被告以傳聞證據或未經對質詰問為由爭執其證據能力。經查：
⒈證人劉國華於警詢時之證言（見警卷第10頁至第13頁）與其
於原審之證言大致相符，依刑事訴訟法第159條之2反面解釋，應採用其於原審之證言為認定事實之基礎。
⒉證人鄭振隆經原審合法傳拘均未到庭應訊，而觀之其於警詢
調查筆錄之應告知事項欄（即⑴得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。⑵得選任辯護人。⑶得請求調查有利之證據。）及筆錄末行簽名、蓋指紋（見苗栗縣警察局刑案偵查卷宗第18頁反面至第22頁反面）等作成時之外部附隨情況，應認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴法第159條之3第3款規定，證人鄭振隆於警詢時之陳述，有證據能力。
⒊又證人鄭振隆、劉國華於偵訊時之陳述，觀察其陳述作成時
之情況，並無有何顯不可信之情況存在，無從依刑事訴訟法第159條之1第2項規定否定其證據能力；另刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權，否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。（最高法院95年度台上字第5160號判決意旨參照）然刑事訴訟法第166條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意（刑事訴訟法第2條第1項參照），惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權，而得依刑事訴訟法第288條第2項前段規定以宣讀該證人於審判外陳述或告以要旨等簡便調查證據方式為之者外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據。（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）查：證人劉國華於偵訊時之證述（見97年度偵字第485號卷第4頁反面至第5頁），業經依法具結在案，原審於98年8月27日審理期日復已傳喚證人劉國華到庭，給予被告及其辯護人充分行使反對詰問權之機會，依前開說明，證人劉國華於偵訊時之證言，自有完足之證據能力；又證人鄭振隆於偵訊時之證述（見97年度偵字第485號卷第2反面至第3頁），亦經依法具結在案，且原審亦已傳訊證人鄭振隆以保障被告及其辯護人反對詰問之機會，然證人鄭振隆經合法傳拘均未到庭，依前開說明，自無從以此否定證人鄭振隆上開證述之證據能力。
㈢證人鍾福聽、王宗道於審判外之陳述，檢察官、被告於原審
調查證據時，並未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等供述證據作成時之情況，認為適當，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
㈣苗栗縣警察局刑事警察大隊員警陳維國、陳俊福、劉文兆、
陳衍淵於97年1月22日晚間10時20分許，在苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○○街○號搜索扣得海洛因16包（併同於鄭振隆所有之4863-HN號自小客車上扣得之海洛因1包淨重為23.98公克、純質淨重13.03公克）、吸食器1組、含海洛因粉末之香菸1支、小夾鏈袋100個、刮勺3支、甲基安非他命5包（淨重154.71公克、純質淨重114.48公克）等物，警員於搜索時已得被搜索人鍾福聽、劉國華、甲○○、鄭振隆之同意，有苗栗縣警察局97年1月22日之搜索筆錄在卷可稽（見苗栗縣警察局刑案偵查卷宗第43頁反面、第44頁），且被告及辯護人對此均無意見，是本件扣案物品，均有證據能力。
㈤又測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且必實質上符合
待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而定得否賦予證明力，故測謊程序形式要件之檢驗，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質，且此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。最高法院94年度台上字第7135號判決意旨可資參照，本件法務部調查局於98年2月4日經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官囑託，對於被告乙○○、甲○○進行測謊，經以控制問題法、混合問題法測謊後，被告乙○○就⑴未販賣海洛因、⑵查獲毒品非其所有等問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，被告甲○○就⑴未販賣海洛因之問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，另就⑵查獲毒品非其所有之問題經測試因膚電反應不明顯，測試結果無法研判等情，有該局98年2月16日調科參字第09800056440號測謊報告書及檢附之測謊過程參考資料在卷可稽（見偵22347號卷第63頁至85頁），然①本件測謊者僅以測謊對象身心狀況調查表記載被告自行陳述之身體狀況，全無其他身心及意識狀態評估之報告可憑，難謂已充分且客觀探知被告當時身心狀態如何，有無不適於進行測謊之情形；②測謊報告書謂被告甲○○及乙○○均有說謊之「未販賣海洛因」之問題，及被告乙○○有說謊之「查獲毒品非其所有」之問題，其內容過於空泛，未明確敘及本件被訴販賣毒品之時間、地點，亦未觸及被告被訴販賣甲基安非他命未遂犯行，不符待證事實需求，難逕執為本件認定被告犯行之依據；③測謊儀器之運作情形及施測環境有無干擾等鑑定經過事項，僅以測謊資料明細表內備註欄之「正常」、「無干擾」等文字交代，未另提出足資證明測謊儀器之運作正常及施測環境無干擾之資料以供判斷；是本件測謊過程與結果，核與刑事訴訟法第206條第1項、第208條第2項之規定，尚有未合，故應認此測謊鑑定結果並不具證據能力。
五、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告甲○○、乙○○有公訴人所指之上開犯行，而為被告甲○○、乙○○無罪之諭知，尚無不合；公訴人以依證人鄭振隆、劉國華之證詞已清楚敘明鄭振隆持有之海洛因係向被告甲○○購買，甲基安非他命係劉國華與鄭振隆合夥欲向被告購買，又原審未調取甲000000000000、0000000000號及鄭振隆0000000000號行動電話之通聯紀錄，即認鄭振隆所言有瑕疵，故原審有未盡調查之違法等語提起上訴。查證人鄭振隆、劉國華上述不利於被告之證述內容有供述不一之瑕疵，已詳如前述，且經原審向遠傳電信股份有限公司查詢0000000000號之通聯紀錄，因通聯紀錄僅保留最近6個月之資料，已無97年1月18日起至98年1月24日之通聯紀錄（見原審卷第53頁），又經原審依職權調取臺北地院97年度訴字第1151號全卷所附臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第8798、第8799號卷內監聽譯文（見原審卷第93頁至103頁），被告所用0000000000號、0000000000號行動電話，雖於97年1月18日起至98年1月24日有與其他行動電話通話而遭監聽，然並無證人鄭振隆所述於98年1月22日晚間9時58分許與伊之0000000000號行動電話通聯譯文存在（見原審卷第94至103頁），是證人鄭振隆有瑕疵之指述，並無其他補強證據，可見原審就此已詳為調查，是原審認證人鄭振隆、劉國華雖陳稱被告2人有販賣第一級毒品海洛因既遂及販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，然證人鄭振隆、劉國華上揭證述均有前後不一、相互矛盾之情，並與客觀事實不符，又本件因無積極之具體事證足資證明被告甲○○、乙○○有為上開犯行，是公訴人前揭之上訴指摘原判決不當，尚無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國99年2月26日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國99年2月26日