裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1753號刑事判決
裁判日期：民國108年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1753號上訴人即被告 陳世揚 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第416號，中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第8304號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳世揚施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案含第一級毒品海洛因成分之白色粉末壹包（驗餘淨重零點壹伍伍肆公克）併同無法析離之包裝袋均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、陳世揚基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月11日22時許，在新北市三重區友人住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤後吸食其所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（12）日凌晨2時45分許，搭乘不知情友人 林華偉 所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路0段00號前，因直行車佔用左轉專用車道而為警盤查，陳世揚於犯罪尚未被發覺前，主動向在場盤查之員警 吳洪岳 自首其上開施用毒品之犯行，並同意搜索而經警由其隨身包扣得其所施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1554公克），並接受裁判。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告陳世揚均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第153至156、193至194頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱（見原審卷第82、89頁、本院卷第153、195頁），且其為警採尿送驗結果，係呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年6月22日、107年12月17日濫用藥物檢驗報告、查獲現場及扣案物品照片2張在卷可稽（見偵卷第22、58、24頁、毒偵卷第4頁）；又扣案之白色粉末1包，經鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.1554公克等情，亦有臺北榮民總醫院107年7月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可佐（見偵卷第50頁），復有前述海洛因1包扣案為佐，均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方檢察署（已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以92年度毒偵字第280號為不起訴處分，其於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，經國防部高等軍事法院高雄分院94年度高判字第43號判決有期徒刑8月，並經臺灣高等法院臺中分院94年度軍上字7號判決駁回上訴確定；復於97年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）97年度簡字第10883號判決判處有期徒刑5月確定，有本院被告前案紀錄表、上開不起訴處分書、判決書等附卷可佐（見本院卷第45至48、119至126頁），其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已再犯施用毒品罪，復又犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，依前開規定，自應予依法追訴、處罰。是本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命，乃以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認上開2罪應予分論併罰，容有未洽，附此敘明。
㈢被告前因強盜等案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第
1560號判決並定應執行刑為有期徒刑7年4月，嗣經本院及最高法院分別以97年度上訴字第1578號、97年度台上字第4581號判決駁回上訴確定，於104年12月27日執行完畢，而上開貳之二所述臺灣板橋地方法院97年度簡字第10883號判決有期徒刑5月部分，則於104年12月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第46至49頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又參照108年2月22日甫公布之司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告除上開因施用毒品經判決及執行完畢之前案紀錄，另於106年、107年間再屢次因施用毒品案件經法院判處罪刑，有本院前案紀錄表為憑，其所犯與本案罪名、犯罪類型俱屬相同，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，設有施用毒品罪名之立法目的，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。查，本件係因被告所搭乘由友人林華偉駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車因直行車佔用左轉車專用車道而為警盤查，並經被告同意自願受搜索而取出隨身包內之第一級毒品海洛因1包等情，為證人林華偉、證人即盤查員警吳洪岳證述在卷（見偵卷第10頁反面至第11頁、本院卷第167至
168、170頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等可參（見偵卷第15-1至18頁）。被告並供稱：我被盤查之後有拿出海洛因，有告訴警察說這是我在止痛的、我把2個毒品混在一起施用等語（見本院卷第153、170頁），而證人吳洪岳則證以：攔查後，因查明被告與林華偉身分發覺2人均有多項毒品前科，所以詢問被告有無攜帶違禁品，被告後來有承認並且同意搜索；印象中被告有說驗尿應該不會過，也有說因為腳痛而施用海洛因，但時間點不確定，要看盤查的光碟等語（見本院卷第168、170頁），惟關於員警盤查之光碟，經證人吳洪岳確認，因其調職而未留存相關檔案，亦有本院108年6月19日公務電話查詢紀錄表附卷供參（見本院卷第175頁），是無從藉由勘驗現場盤查光碟以確認本件盤查之過程，然由證人吳洪岳前開證述及被告同意搜索之情，本院認被告所辯於盤查當時已經主動告知員警將甲基安非他命、海洛因混合施用、因腳痛而施用海洛因等情，應可採信。從而，本件被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其施用毒品犯罪前，既已向員警吳洪岳主動陳述其本案持有海洛因及施用海洛因、甲基安非他命犯行而不逃避並接受裁判，依上開說明，其所涉本案犯行合於自首之要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。
二、撤銷改判之說明：原審就被告犯施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決漏未審酌被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺其施用毒品之犯罪前自首本案犯行，應有刑法第62條前段自首規定之適用，自有未洽。被告上訴主張其應依自首規定減輕其刑（見本院卷第151至153頁），為有理由，應由本院予以撤銷改判。
三、量刑：爰審酌被告除前述構成累犯之前案紀錄以外（此部分不重複評價），另有詐欺、持有第一級毒品之前案判決執行情形，有本院被告前案紀錄表為憑，難認其素行端正，又已因施用毒品案件經觀察勒戒及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟其犯罪後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見偵卷第6頁），量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收：扣案白色粉末1包，經送驗結果檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.1554公克，有上開毒品成分鑑定書在卷可考，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品。又該第一級毒品海洛因係被告本案施用毒品所剩餘等情，業經被告供陳明確（見原審卷第82頁），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官程彥凱提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國108年7月30日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黃翰義法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國108年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。