裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第1305號民事裁定
裁判日期：民國104年09月08日
裁判案由：定暫時狀態之處分
臺灣高等法院民事裁定104年度抗字第1305號抗告人台灣大哥大股份有限公司法定代理人 蔡明興 訴訟代理人 蕭炳旭 律師
李宗德 律師 嵇珮晶 律師 黃雅惠 律師相對人遠傳電信股份有限公司法定代理人 徐旭東 訴訟代理人 吳志光 律師
朱百強 律師 楊代華 律師 簡維克 律師 李依璇 律師 卓翊維 律師上列當事人間定暫時狀態之處分事件，對於中華民國104年6月30日臺灣臺北地方法院104年度全字第192號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁
定之當否，民事訴訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於定暫時狀態假處分裁定之抗告案件，亦有準用，此觀民事訴訟法第538條之4、第533條規定即明。本件相對人聲請定暫時狀態之處分，經原裁定准許，抗告人不服提起抗告，並提出抗告狀（見本院卷第8-24頁）、抗告補充理由㈠狀（見本院卷第50-53頁）、抗告補充理由㈡狀（見本院卷第55-60頁）、陳述意見（powerpoint檔印出之書面紙本資料，見本院卷第86-96頁）、抗告補充理由㈢狀（見本院卷第172-179頁）、抗告補充理由㈣狀（見本院卷第185-193頁）、抗告補充理由㈤狀（見本院卷第217-220頁），於抗告審理程序中，本院已通知相對人陳述意見，有送達證書、民國104年8月18日準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷第48、77-80頁），相對人並陳述意見（powerpoint檔印出之書面紙本資料，見本院卷第97-122頁）、且提出民事答辯狀（見本院卷第127-142頁）、民事答辯㈡狀（見本院卷第203-208頁）、民事答辯㈢狀（見本院卷第209-216頁），是已賦予兩造陳述意見之機會，合先敘明。
相對人於原法院聲請意旨略以：
伊與抗告人於102年10月間參與國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）之行動寬頻業務競標，兩造標得頻段均有部分頻率與彼此現用於2G服務之頻率重疊，雙方為即早收回頻率使用於4G服務，於103年6月18日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定分兩階段繳回重疊頻率。就第二階段所涉頻率，伊之部分即附表二編號2所示頻率已於103年12月5日向通傳會申請繳回，詎抗告人迄未依約申請繳回，復就伊繳回頻率亦申請指配獲准，據此對外廣告稱其為全台唯一擁有30MHz之4G業者，兩造頻寬差距拉大且為眾所周知，致伊用戶流失，以一般用戶綁約2年及抗告人表明不願於106年6月30日前繳回如附表二編號1所示頻率之情形下，上開頻寬每年價值4.635億元，104年5月8日至106年6月30日共計2.17年，則伊所受損害至少為新臺幣（下同）
10.058億元（計算式：4.635億2.17＝10.058），且難以回復市場競爭地位。反之，如准許本件聲請，僅係禁止抗告人於其繳回附表二編號1之頻率前使用附表二編號2之頻率，至多僅受有繳納頻率費用9,103.85萬元（相對人誤載為9,105.85萬元）（104年度應繳交之頻率使用費為1,033.55萬元、105年全年頻率使用費為8,070.3萬元）之損害。且抗告人係惡意不繳回附表二編號1之頻率，顯係以不當行為影響伊之競爭力，且對公眾使用4G服務利益有害，甚為不當，顯有定暫時狀態處分之必要。抗告人使用伊繳回之附表二編號2之頻率且遲未繳回附表二編號1之頻率，致伊無法申請指配使用，造成伊有如上損害，權衡兩造因定暫時狀態處分可能遭受損害之情況，伊聲請定暫時狀態處分自有重大且必要性存在，且不宜准許抗告人提供擔保免為定暫時狀態之處分。如認可由抗告人提供反擔保免為假處分，亦應以伊所受損害10.085億元為反擔保金額為當。
故為防止重大損害發生或相類情形之必要，爰依民事訴訟法第538條第1項之規定，聲請本件定暫時狀態之處分等語。經原法院裁定准許伊以10億4,870萬3,000元或同面額之臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）無記名可轉讓定期存單為抗告人供擔保後，命抗告人自104年7月1日起至106年6月30日止，在抗告人向通傳會申請繳回如附表二編號1所示之頻率經核准前，抗告人不得以任何方式使用如附表二編號2所示之頻率。但抗告人如以9億2,700萬元或同面額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為伊供擔保後，得免為或撤銷上開定暫時狀態假處分。
本件抗告意旨略以：
原裁定既已認定相對人繳回附表二編號2之頻率非依系爭協議書所為，相對人自無從援引系爭協議書而為請求，就系爭協議書亦無爭執之法律關係存在。且原裁定先認定相對人繳回附表二編號2之頻率，非依系爭協議書所為，復又認定伊於繳回附表二編號1之頻率前，依系爭協議書之約定目的及誠信原則，不得逕自使用附表二編號2之頻率，顯屬矛盾。原裁定逾越系爭協議書之文義，逕自推論伊有不得先行使用附表二編號2所示之頻率之附隨義務，亦有違民法第98條契約解釋規定及法律解釋原則。且兩造係約定同日共同繳回頻率方有系爭協議書適用，伊係依行動寬頻業務管理規則等法令規定，繳納無線電頻率使用費後合法使用附表二編號1之頻率，自無所謂違反系爭協議書之附隨義務等情事。原裁定復又認定相對人就本件定暫時狀態假處分之發生具有相當可歸責性，伊無違約或可歸責情事，縱認相對人因附隨義務而取得權利，此亦係相對人權利濫用而致，自不應受法律保護。且附隨義務不得獨立訴請履行，縱相對人提起本案訴訟亦顯無理由而無勝訴可能，應認本件無爭執之法律關係存在。相對人就本件定暫時狀態假處分之原因未為釋明，原裁定亦同此認定，詎逕准相對人所請，即有違誤。原裁定所為之假處分方法已超越定暫時狀態假處分之目的，業已完全實現相對人之本案目的，顯與法有違，自無予維持。
又相對人提前繳回附表二編號2之頻率將使其頻寬加大，且因其4G頻寬構成連續頻譜，將使4G速率表現大幅提升，強化其市場優勢，然如准予本件聲請，將使伊之4G用戶使用頻寬及上網速度等受嚴重影響，致伊受有120億元以上損害，爰依法提起抗告等語。
四按「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之
危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」，民事訴訟法第538條第1項定有明文。而「所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大之損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要」，已據最高法院22年抗字第1099號著有判例。又「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限」，民事訴訟法第284條亦有明定。次按定暫時狀態處分之要件為：㈠有爭執之法律關係存在、㈡有定暫時狀態保全之必要性。換言之，定暫時狀態處分之制度目的，乃在於調整、平衡債權人與債務人間之利害，以維持法律秩序而採取之暫時救濟措施，並含有公益性之目的。而定暫時狀態處分之保全必要性，係指防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要者而言。至是否為重大或急迫，乃屬不確定法律概念，有賴利益衡量予以判定，應由法院視個案情節，就聲請人因該處分所獲得確保之利益（含遲延實現之防免所可能取得之利益）或可能避免損害、危險發生等類之不利益，與相對人因該處分所將蒙受之不利益或可能遭致之損害相較。而重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分而獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害。必在前者大於後者之情形，始得謂為重大而具有保全之必要性。
經查：
㈠相對人主張，兩造簽訂系爭協議書，約定分兩階段繳回重疊
頻率，就第二階段所涉頻率，其之部分已於103年12月5日向通傳會申請繳回，詎抗告人除未依約申請繳回，且就其繳回頻率亦申請指配獲准等情，提出協議書、通傳會104年4月15日通傳資源字第00000000000號函、相關報導等為證（見原法院卷第9-13、21-27、71-72、75、98-105、118-121、154、187-190、197、204-209、239-248、253頁）。抗告人就兩造簽訂系爭協議書及其業已申請指配相對人繳回之頻率獲准使用等情雖未否認，惟抗辯系爭協議書須兩造於同日共同向通傳會提出繳回申請方有適用，相對人自行提前繳回，自無適用適用系爭協議書之可能，其係依法就相對人繳回之頻率申請指配，並無違約違法情事云云，並提出協議書、相關報導、相對人103年12月5日遠傳（發）字第00000000000號函為證（見原審卷第84-86、116-121、217-222頁、本院卷第54、61、85、184頁）。基上，相對人主張抗告人未依約申請繳回其應於第二階段繳回之頻率即申請指配其業已繳回之頻率獲准，違反兩造約定，且事涉用戶使用頻寬及上網速度等公益，亦嚴重影響其之營收，業具相對人提出上開文件為釋明，大致可證兩造就單方自行提前繳回頻率有無系爭協議書之適用，即有疑義，顯見兩造就相對人繳回附表二編號2之頻率後，抗告人未繳回附表二編號1之頻率前，可否就附表二編號2之頻率申請指配使用，已發生爭執。且抗告人如可於其未繳回附表二編號1之頻率前即申請指配使用相對人繳回之附表二編號2之頻率，將使兩造頻寬差距拉大，影響相對人用戶使用頻寬及上網速度，且4G使用為目前各大電信主要推廣業務，抗告人此舉亦可能使相對人之用戶轉向抗告人，嚴重影響其之營收，則如准許抗告人可於其未繳回附表二編號1之頻率前即可就附表二編號2之頻率申請指配使用，對相對人之用戶及相對人之營收將產生重大損害及急迫危險，應可認定。反之，禁止抗告人於其繳回附表二編號1之頻率前不可就附表二編號2之頻率申請指配使用，僅係維持目前現狀，對抗告人未有任何影響，而其若欲使用附表二編號2之頻率，自可於繳回附表二編號1之頻率後申請指配，兩相權衡，禁止抗告人於其繳回附表二編號1之頻率經核准前，不得以任何方式使用如附表二編號2之頻率，較符合兩造與兩造用戶之權益及法秩序之安定、和平等公益，且未逾抗告人因該處分所蒙受之不利益，相對人之聲請可認為有相當之釋明，且雖於其所述定暫時狀態處分之原因，其釋明尚有未足，惟相對人既陳明願供擔保以代釋明，則原法院依形式上審核，認其釋明不足，但以擔保足以補之，而酌定相當之擔保為准許之裁定，於法即無不合。
㈡抗告意旨辯稱：原裁定既已認定相對人繳回附表二編號2之
頻率非依系爭協議書所為，相對人自無從援引系爭協議書而為請求，就系爭協議書亦無爭執之法律關係存在。且原裁定先認定相對人繳回附表二編號2之頻率，非依系爭協議書所為，復又認定伊於繳回附表二編號1之頻率前，依系爭協議書之約定目的及誠信原則，不得逕自使用附表二編號2之頻率，顯屬矛盾。原裁定逾越系爭協議書之文義，逕自推論伊有不得先行使用附表二編號2所示之頻率之附隨義務，亦有違民法第98條契約解釋規定及法律解釋原則。且兩造係約定同日共同繳回頻率方有系爭協議書適用，伊係依行動寬頻業務管理規則等法令規定，繳納無線電頻率使用費後合法使用附表二編號2之頻率，自無所謂違反系爭協議書之附隨義務等情事。原裁定復又認定相對人就本件定暫時狀態假處分之發生具有相當可歸責性，伊無違約或可歸責情事，縱認相對人因附隨義務而取得權利，此亦係相對人權利濫用而致，自不應受法律保護。且附隨義務不得獨立訴請履行，縱相對人提起本案訴訟亦顯無理由而無勝訴可能，應認本件無爭執之法律關係存在云云，惟按定暫時狀態之處分，係保全程序，並非確定私權之訴訟，抗告人就爭執之法律關係所主張之實體上理由，是否正當，乃本案判決應解決之實體事項，非保全程序中所能解決。抗告人上開所陳，核係就系爭協議書有關第二階段兩造應如何申請繳回及申請指配附表二編號1、2頻率之認定而有所爭執，應由本案判決解決，非本件保全程序所得審究。此亦徵兩造就系爭協議書有關第二階段兩造應如何申請繳回及申請指配附表二編號1、2頻率乙事確有爭執，抗告人稱本件聲請無爭執之法律關係存在云云，亦無足取。
㈢又抗告意旨辯稱：原裁定所為之假處分方法已超越定暫時狀
態假處分之目的，業已完全實現相對人之本案目的，顯與法有違，自無予維持。然所謂有爭執之法律關係，法無明文限於繼續性法律關係，凡有防止重大損害或避免急迫危險或相類情形而有必要者，於充足保障債務人程序權，使其有陳述意見機會後，縱即為一次性質之給付或滿足性質假處分者，並無不予准許之理（最高法院98年度台抗字第359號裁判要旨參照）。定暫時狀態之假處分保全，不以暫時性之保全處分為限，即滿足性之保全處分亦包括在內。是在不作為請求權之假處分，固得為暫時性之保全，惟使債權人請求之內容在保全程序階段，即暫時實現，亦非法之所禁（最高法院85年度台抗字第312號裁判要旨參照）。依上所述，既已使兩造充分陳述，為避免對相對人之用戶及相對人之營收將產生重大損害及急迫危險，原裁定縱已完全實現抗告人之本案請求，亦無不予准許之理。
㈣綜上所述，原裁定命相對人提供10億4,870萬3,000元或同面
額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單後准為定暫時狀態處分，並無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，聲明求予廢棄，為無理由，應予駁回。本件因事證已臻明確，抗告人、相對人其餘陳述及書狀所載，經審酌後認與裁定結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。爰裁定如主文。
中華民國104年9月8日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官謝永昌正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國104年9月9日
書記官林初枝┌──────────────┐┌──────────────┐│附表一（第一階段應繳回頻率）││附表二（第二階段應繳回頻率）│├──────────────┤├──────────────┤│編號1（抗告人應繳回）││編號1（抗告人應繳回）│├──┬───────────┤├──┬───────────┤│上行│1743.7MHz-1748.7MHz││上行│1748.7MHz-1754.9MHz│├──┼───────────┤├──┼───────────┤│下行│1838.7MHz-1843.7MHz││下行│1843.7MHz-1849.9MHz│├──┴───────────┤├──┴───────────┤│編號2（相對人應繳回）││編號2（相對人應繳回）│├──┬───────────┤├──┬───────────┤│上行│1710.1MHz-1715.1MHz││上行│1715.1MHz-1721.3MHz│├──┼───────────┤├──┼───────────┤│下行│1805.1MHz-1810.1MHz││下行│1810.1MHz-1816.3MHz│└──┴───────────┘└──┴───────────┘