臺北高等行政法院104年度訴字第1507號判決

裁判字號：臺北高等行政法院104年訴字第1507號判決

裁判日期：民國105年02月18日

裁判案由：政府採購法

臺北高等行政法院判決
104年度訴字第1507號105年1月21日辯論終結原告益州科技有限公司代表人 黃識錩 （董事）訴訟代理人 楊詠誼 律師被告內政部營建署代表人 許文龍 （署長）訴訟代理人 謝家健 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年8月14日工程訴字第10400262680號（訴000000
0號）審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）95年間參與被告所屬南區工程處辦理「高雄縣旗美（五明）污水處理廠災損修復工程」採購案（下稱系爭採購案）之投標，因未得標，業已發還押標金新臺幣（下同）230萬元。嗣被告以原告參與系爭採購案，有違反政府採購法第87條第3項情形，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官103年度偵字第7973號緩起訴處分確定，乃於104年4月16日以營署南字第1043381059號函（下稱原處分）通知將依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金230萬元。原告不服，提出異議，復不服被告104年5月11日營署南字第1040027647號函駁回其異議之處理結果（下稱異議處理結果），續向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，遭審議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告行為並未造成系爭採購案開標發生不正確之結果：
臺北地檢署103年度偵字第7973號緩起訴處分書認定原告實際負責人 吳萬益 為使惠民實業股份有限公司（下稱惠民公司）得以順利承作前開標案，竟與 莊碧娥 以不符投標規格之次等品投標，致招標機關承辦人員陷於錯誤，誤以為系爭採購案之投標係屬公平自由之競爭，使開標因而發生不正確之結果。然系爭採購案當時有原告及訴外人普春環保工程股份有限公司（下稱普春公司）、煒盛廢水處理股份有限公司（下稱煒盛公司）、惠民公司投標，縱認原告係為配合惠民公司而提供不符規格之文件投標，因系爭採購案即使扣除原告，仍達政府採購法規定3家以上廠商投標之規定，且普春公司、煒盛公司均與原告及惠民公司無關，而惠民公司確實係以最低標決標，故原告提供不符規格文件投標之行為，實際上並不影響系爭採購案最終係最低標之惠民公司得標之結果，顯見原告行為並未構成政府採購法第87條第3項之規定，被告逕依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，於法無據。
㈡異議處理結果及申訴審議判斷所援引之工程會89年1月19
日工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函），具法規命令性質，因未刊登政府公報及新聞紙，應屬無效，原處分、異議處理結果、申訴審議判斷基此所為之決定，亦屬無效，應予撤銷：
⒈依最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會
議決議，政府採購法第31條第2項第8款，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」，主管機關依此款所為之認定，具有法規命令之性質，應刊登政府公報或新聞紙，如未刊登，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。工程會89年1月19日函係屬行政程序法第150條所規定之法規命令，依同法第157條第
3項之規定，應刊登於政府公報或新聞紙，然該函並未踐行上開程序，依法不生效力，故原處分、異議處理結果、申訴審議判斷依據工程會上開函文及政府採購法第31條第2項第8款規定所為之決定，係屬無效，應予撤銷。
⒉又各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應
視其性質分別下達或發布，並即送立法院，並應提報立法院會議，中央法規標準法第7條、立法院職權行使法第60條第1項分別著有明文。工程會89年函既係依據法律授權訂定之法規命令，則依上開規定，應送請立法院審查，工程會89年1月19日函未踐行前述法定程序，亦屬無效。
㈢原處分已罹於時效：
⒈依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議
決議，政府採購法第31條第2項明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用，而上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。
⒉申訴審議判斷認定本件應自被告於104年4月1日接獲內政部函轉審計部函時起算時效，並不足採：
⑴依政府採購法第31條第2項規定，機關得於招標文件
中規定不予發還或追繳押標金之情形。換言之，機關乃決定是否發動追繳押標金處分權限之主體，當然具有認定廠商行為是否構成該條項各款情形之權限。以本件而言，原告之行為是否構成政府採購法第87條及第31條第2項第8款之規定，自應由被告本於職權認定，如認被告須待司法機關認定原告是否構成政府採購法第87條第3項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」之行為後，始得依據政府採購法第31條第2項第8款為追繳押標金之處分，不啻代表被告依據政府採購法認定廠商是否違法之權限，完全遭司法機關架空，顯然悖於權力分立原則，更與政府採購法第31條第2項係將處分權限賦予招標機關之意旨不符。
⑵再者，如認採購案件之招標機關須待司法機關為事實
認定後始得起算時效，將令招標機關追繳押標金處分之請求權處於懸而未定而無從起算時效之狀態，顯與公法上時效制度之目的在於維持法安定性之意旨不符，嚴重影響人民權益。以本件而言，押標金係於96年間返還，檢察官於103年6月做成緩起訴處分，審計部係於104年3月函內政部，內政部再函被告。換言之，如認本件係於104年4月始起算時效，則自96年至
104年4月之8年間，原處分之時效並未起算，處於懸而未定之狀況，嚴重背離法安定性原則。
⑶尤有進者，本件被告係以檢察官緩起訴處分書認定原
告有違反採購公正之違反法令行為，然檢察官緩起訴處分書係認定原告之實際負責人吳萬益、登記負責人莊碧娥（自然人）違反政府採購法第87條第3項規定，至於原告（法人）部分，則認刑法第80條規定之追訴權時效已完成。換言之，原告（法人）之違法行為早已經刑法上追訴權時效完成而為不起訴處分，被告以原告（法人）經不起訴處分之行為，重新起算公法上之時效處分，顯然悖於一般人之法感情，並不足採。
㈣原處分有違一事不二罰原則：
本件原告之實際負責人吳萬益、登記負責人莊碧娥，業已依緩起訴處分書所示分別繳納60萬、15萬元之公益金，依行政罰法第26條第3項規定，應扣抵命原告繳回之押標金，原處分漏未審酌行政罰法上開規定，自應予以撤銷。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠原告於95年12月29日參加被告所屬南區工程處辦理之系爭
採購案，嗣於103年6月5日經臺北地檢署檢察官認定原告及其負責人莊碧娥有違反政府採購法第87條第3項情形，莊碧娥予以緩起訴處分（案號：103年度偵字第7973號），原告則依政府採購法第92條應科以罰金刑，僅因追訴權時效消滅而未予起訴或緩起訴之處分，原告亦不爭執上開犯罪事實，因此被告確定原告有犯政府採購法第87條第
3項妨害投標罪，實屬有據，依同法第31條第2項第8款規定應繳回押標金230萬元。
㈡次依最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議
決議意旨，原告主張因系爭採購案即使扣除原告，仍達政府採購法規定3家以上廠商投標之規定，且普春公司、煒盛公司均與原告及惠民公司無關，惠民公司確實係以最低標決標，故原告提供不符規格文件投標之行為，不影響系爭採購案係最低標之惠民公司得標之結果，並未造成系爭採購案開標發生不正確云云，核屬卸責之詞自不足取。另前開聯席會議決議意旨，亦認機關得依據工程會89年1月19日函追繳押標金，因此被告依據政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案投標須知第6點㈧規定及工程會上開函文，通知原告追繳系爭採購案押標金230萬元，於法並無違誤。
㈢至於原告以時效抗辯，亦不足採，蓋依最高行政法院102
年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對投標廠商行使公法上請求權，其消滅時效應為5年，時效起算點則自可合理期待機關得為追繳時起算。被告係於104年4月1日獲悉臺北地檢署103年度偵字第7973號緩起訴處分書，始得憑以認定原告有違反政府採購法第31條第2項第8款之行為，自未逾公法請求權時效。
㈣原告主張依行政罰法第26條第3項應就緩起訴處分所命原
告實際負責人吳萬益、登記負責人莊碧娥繳納之公益金60萬元、15萬元扣抵應繳回之押標金乙節，與行政罰法第26條第3項規定之意旨不符，亦無理由。蓋行政罰法第26條第3項規定「其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之」，其得扣抵者，係指依違反行政法上義務規定而裁處之罰鍰，與本件命追繳押標金之處分，二者不同，且處罰及方式之對象均不同，自無適用之餘地。為此，求為判決駁回原告之訴。
四、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有系爭採購案招標公告、投標須知、開標紀錄、原告所具95年12月25日退還押標金申請單、被告退還押標金之匯款回條、臺北地檢署檢察官103年度偵字第7973號緩起訴處分書、原處分、被告104年5月11日營署南字第1040027647號異議處理結果函、申訴審議判斷書等件在卷可稽，其事實堪予認定。是本件應審究者為：被告以原告參與系爭採購案，有違反政府採購法第87條第3項之情形，依同法第31條第2項第8款規定追繳押標金230萬元，於法有無違誤？原告指摘工程會89年1月19日函不生法規命令之效力、被告追繳押標金之公法上請求權已罹於時效，以及被告未將緩起訴處分命向國庫繳納之公益金扣抵押標金，有違行政罰法第26條第3項規定，是否可採？
五、本院之判斷：㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，
其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第31條第2項第8款所明定；且系爭採購案投標須知第參節押標金六、㈧亦規定：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經採購法主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」又「……廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」業經工程會以89年1月19日函予以認定。而「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第
1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。……廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」復經最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
㈡查原告公司登記負責人莊碧娥之夫吳萬益為原告公司及惠
民公司之實際負責人，吳萬益為使惠民公司得以順利承作系爭採購案，與莊碧娥共同基於意圖使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由莊碧娥以不符投標規格之次等品設備文件為原告公司準備投標文件，再以惠民公司及原告公司名義於95年12月29日前某日投遞投標文件，致被告承辦人員陷於錯誤，誤以為上開標案之投標係屬公平自由之競爭，而於95年12月29日開標，並由惠民公司以4,228萬元決標，使開標發生不正確之結果，其2人共同犯政府採購法第87條第3項之罪，乃臺北地檢署檢察官103年度偵字第7973號緩起訴處分書所認定之事實（原處分卷第32~36頁），原告對之亦不爭執，是被告據此審認原告參與系爭採購案，其負責人有觸犯政府採購法第87條第3項罪責之事實，並以投標廠商之人員犯有政府採購法第87條之罪者，業經工程會依據政府採購法第31條第2項第8款之授權，以89年1月19日函通案認定係屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳，而以原處分追繳已發還原告之系爭採購案押標金230萬元，於法尚無違誤。又政府採購法之制定，旨在維護建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，本件原告公司登記負責人莊碧娥與惠民公司實際負責人吳萬益，於系爭採購案投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議由原告以不符投標規格之次等品設備文件參與投標，營造有多數廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，且 渠等 藉此使惠民公司獲致更大得標機會（最終亦為得標廠商），不惟對於遵照規定參與投標之其他廠商不公平，亦妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序取得優化得標條件，用以確保、提升政府採購品質之目的，顯已影響採購之公正。原告徒以系爭採購案扣除原告後，仍達政府採購法規定3家以上廠商投標之規定，且其餘投標廠商均與原告及惠民公司無關，惠民公司又確係最低標，其行為並未造成系爭採購案開標發生不正確之結果為由，主張其無違反採購公正情事，殊無可採。
㈢次按最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議
決議略以：「一、……廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」本件原告於95年間參與系爭採購案投標，其負責人雖有如前所述之妨礙採購公正行為，而合致政府採購法第31條第2項第8款規定，惟從該案迄至103年始經法務部調查局移送檢察官偵辦並作成緩起訴處分，可知上開犯行在檢調機關偵辦前，猶在各該廠商及涉案人員隱護中，既未經顯明，則被告稱其初始並不知悉，迨104年4月1日接獲內政部同日台內總字第1040024626號函（原處分卷第21頁）通知後始知上情，衡情即非無據，故本件被告追繳押標金之公法上請求權，其依行政程序法第131條第1項規定之5年時效，應自104年4月1日被告知悉而可合理期待得為追繳時起算，原告主張應自發還押標金之日起算，洵非可採。從而，被告知悉後旋於
104年4月16日作成原處分向被告追繳押標金，並未逾5年時效，原告主張被告追繳押標金之公法上請求權已罹於時效云云，核不足採。再本件被告係以其接獲內政部上開通知函後，始知原告負責人涉犯政府採購法第87條第3項之罪而有同法第31條第2項第8款所定應追繳押標金之情形，做為上述公法上請求權時效應自其知悉時起算之論據，並非謂被告須待司法機關認定是否構成政府採購法第87條第3項之罪後，被告始得依據同法第31條第2項第8款規定作成追繳押標金之處分，原告指摘時效倘自104年4月1日被告接獲前開內政部函時起算，被告依據政府採購法認定廠商是否違法之權限將遭司法機關架空，有悖權力分立原則，且與政府採購法第31條第2項係將處分權限賦予招標機關之意旨不符云云，顯有誤解，併此敘明。
㈣又政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定
有影響採購公正之違反法令行為」，係立法者授權主管機關工程會就特定之行為類型，得補充認定屬同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，以為機關不予發還或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令性質，業經最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。工程會89年1月19日函略以：「……廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（按：此函釋所述政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，已於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」即係工程會依據上開法律授權，針對廠商之人員有涉犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之情形，此一認定，具有法規命令性質，應無疑義。查工程會上開函發文時間為89年1月19日，係在行政程序法施行（90年
1月1日）前，基於法律不溯既往及程序從新原則，應無行政程序法第157條第3項關於法規命令發布應刊登政府公報或新聞紙之規定的適用，乃屬當然，自不得以工程會89年1月19日函未刊登政府公報及新聞紙，指其不符行政程序法第157條第3項所定發布程序，欠缺法規命令生效要件而尚未發生效力；復因工程會已將該函公告於工程會網站（原處分卷第55頁），供公眾查詢，應認已依中央法規標準法第7條規定「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」而合法踐行發布程序，在行政程序法施行前已生法規命令效力。至於中央法規標準法上開關於「即送立法院」規定，並非法規命令生效之必要條件，此由立法院職權行使法第62條規定：「（第1項）行政命令經審查後，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，應提報院會，經議決後，通知原訂頒之機關更正或廢止之。（第2項）前條第1項視為已經審查或經審查無前項情形之行政命令，由委員會報請院會存查。（第3項）第1項經通知更正或廢止之命令，原訂頒機關應於2個月內更正或廢止；逾期未為更正或廢止者，該命令失效。」可知，倘法規命令並無違反或牴觸法律之情形，立法院僅係將該法規命令存查，即足徵之（最高行政法院
104年度判字第710號判決參看）。是原告主張工程會89年1月19日函，具法規命令性質，因未刊登政府公報及新聞紙，應未生效，且未依中央法規標準法第7條規定踐行送請立法院審查之法定程序，亦屬不生效力云云，均難認屬可採。
㈤末按「第1項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向
公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。」為行政罰法第26條第3項所明定。其立法理由為：「第1項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定，且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定金額或於一定期間提供義務勞務者……因行為人受有財產之負擔或為勞務之付出，為符比例原則，故明定其所支付之金額或提供之勞務，得扣抵罰鍰。……」據此可知，上開規定乃係就同一行為人經緩起訴處分且經命向指定之機構或團體支付一定金額後，再受罰鍰處分時，審酌其已因緩起訴處分受有財產之負擔，為符比例原則，因而明定其因緩起訴處分所支付之金額應自罰鍰內扣抵。經查，本件係被告依政府採購法第31條第2項第8款規定向原告追繳押標金，並非對原告違反行政法上義務行為而為罰鍰處分，與前揭行政罰法第26條第3項所定情形已屬有間，且原告主張應自罰鍰內扣抵者，乃係吳萬益、莊碧娥2人因受緩起訴處分而分別向國庫支付之60萬、15萬元，與原告無涉，原告就他人依緩起訴處分所受之財產負擔主張扣抵，亦屬無據，原告指摘被告未將吳萬益、莊碧娥依緩起訴處分所命支付之60萬、15萬元自應繳回之押標金內扣抵，違反行政罰法第26條第3項規定云云，實不足採。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國105年2月18日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官王碧芳
法官高愈杰法官程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年3月1日
書記官張正清