最高法院110年度台上字第862號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第862號刑事判決

裁判日期：民國110年02月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決110年度台上字第862號上訴人 張光忠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月28日第二審判決（109年度上訴字第1135號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7639號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載施用第一級毒品海洛因1次之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），並適用刑法第47條第1項規定加重其刑後，處有期徒刑7月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
(一)毒品危害防制條例於民國109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內。而觀諸該毒品危害防制條例第20條第3項修正理由：
「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」之意旨，及同條例第35條之1第1、2款規定本條例修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，即「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」、「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，明定偵查中或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。是以，只要被告本次施用毒品犯行，係在最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年後所為者，即均有修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此為本院最近之統一見解（本院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。
(二)按諸前開說明，依新修正之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段、第23條第2項之規定，不論該條例施行前後犯第10條之罪者，均依修正後規定處理，亦即行為人不論於修法前後，再施用毒品（含3犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，既不具備起訴要件，即不在應起訴之列，自得再令施以觀察、勒戒或強制戒治；縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響。
本件原判決認定上訴人前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度毒聲字第77號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年5月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第5099號、102年度毒偵字第393號不起訴處分確定，此後並未再經執行觀察、勒戒或強制戒治之程序。復認定上訴人再於107年11月6日上午9時51分為臺灣桃園地方檢察署觀護人採尿時起回溯26小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次等情。果若無訛，則上訴人上開施用毒品海洛因犯行，距其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放後，顯已逾3年。依前揭說明，應依修正後規定處理。原審未及適用修正後規定，仍予以維持第一審論罪科刑之判決，依上述說明，容有判決不適用法則之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤，影響於本件事實之確定，並為兼顧上訴人之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回更為審理。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國110年2月4日
刑事第九庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年2月17日