裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第503號刑事判決
裁判日期：民國110年05月06日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第503號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告古睿宇（原名：古逸偉）上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第1138號，中華民國110年1月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第19942號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告古睿宇（原名：古逸偉）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠本案被告係以手機連結網際網路登入「LEO」賭博網站（網址：
www.ne88.net；前身為「九州娛樂城」）賭博百家樂，該百家樂賭博方式係包含被告在內之不特定玩家8人，同處於擬真之線上賭桌，由線上荷官發牌讓被告與其他玩家或荷官對賭（百家樂玩法為荷官先派牌，由賭客下注「莊家」、「閒家」，見偵卷第25頁），不同於傳統「九州娛樂城」下注簽賭美國職業籃球、棒球賽事而僅與九州娛樂城經營者對賭之情況。另本件被告自陳只要使用網路搜尋引擎即可加入「LEO」賭博網站註冊賭博財物（見偵卷第9頁），並無相當會員審核機制，只要依網站之規定提出申請均可免費加入成為會員，可以進入網站賭博，進出網站自由，毫無其他限制或管控，與一般私人經營賭場，可能要透過關係介紹或一定財力、身分背景才能加入之較為封閉之社交圈大為不同，此類網站係對於一般社會大眾公然散布廣告及召募會員的公開網站。而隨著註冊之不特定會員人數增加，線上賭博百家樂之閒家越容易湊堆成桌，自會助長網路賭博百家樂之風氣，從而敗壞風氣。又「LEO」賭博網站，每次賭博線上百家樂至少會與其他不特定之人一同參而相互賭博財物，為多向性之交流，絕非封閉、隱密、單向性僅供其自己與網站架設者對話、接觸之場所，是揆諸前開說明被告之行為自具公開性，核與與刑法第266條第1項賭博罪所規定之要件相符。
㈡再賭博罪章所保障之法益，除在維護社會善良風俗（維護勤勞生
活之道德）外，尚有避免引發其他犯罪（處罰前置化）、保護個人財產不受不當剝奪（譴責任意性的財產剝奪行為）之目的，且依據賭博罪之立法沿革，24年1月1日以前之賭博罪構成要件中並無「公共場所或公眾得出入之場所」要件，係因7年時所提出之第二次修正草案以「在公眾場所賭博」貽害社會較甚，故科以刑罰，若非公共場所，惟禮教輿論始得防閑之，非刑法所能為力也」為由，建議加入上述要件，始於24年1月1日公布施行即同現行刑法之賭博罪中加入該行為情狀要件。故刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展致參與賭博之方式變革而因噎廢食，讓不法者遊走於法律處罰之灰色地帶。而以現今科技發達成果，人民可透過電磁網路空間化身為虛擬身分，加入虛擬世界進行活動，原審判決雖認被告以手機操作網路連線時，其下單賭博內容或活動並非他人可得悉，惟此認定並未考量到網路虛擬世界中，亦有無數化身虛擬身分之網民，在被告加入網站參與下單賭博活動時，在網路世界內來來往往、停留圍觀、討論及共同參與之事實，則因時代變遷所增加之虛擬網路空間，本得包含於「公共場所」或「公眾得出入之場所」之一類，況簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，其非難程度，自不宜因科技之發達，造成參與賭博型態之變革而有異，否則不僅無法矯正社會風氣，亦會造成非法經營賭場之人，遁逃及隱匿於難以追查之虛擬網路空間中，賭博罪章之條文將形同具文，是本案被告自應構成賭博罪，故原審所為之適用法律即屬顯有違誤等語。
三、經查：㈠檢察官另以九州娛樂城網站公開召募會員，會員可自由進出
網站下注賭博，任何登入該網頁閱覽者，顯可輕易查悉此為提供博奕遊戲之平臺，該賭博網站應屬公眾得出入之場所等語。然關於賭博行為之處罰，刑法第266條第1項、第268條及社會秩序維護法第84條分別設有規定，且要件有別。其中，刑法第266條第1項賭博罪之立法目的係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。
㈡本件被告取得九州娛樂城（現已改名為LEO娛樂城）賭博網站
之帳號、密碼後，以其台北富邦銀行帳戶轉帳至賭博網站提供之指定帳戶，完成儲值換取點數程序後，再登入網站押注而與賭博網站進行百家樂賭博等情，已據被告於原審及本院坦承不諱，可見被告係經由私下設定特定之帳號、密碼，與電腦連線上線至該網站下注對賭等情，堪以認定。以現今科技，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，經營賭博行業之組頭得以傳真機、網站、LINE或臉書通訊軟體等方式，提供賭博平台。而所謂「賭博場所」，只要有特定之場域（包括有形的場所空間及虛擬空間等）供人賭博財物即可，故在網際網路之虛擬空間進行簽賭，該虛擬空間亦屬賭博場所。然參與之賭客是否成立賭博罪，仍應以個案情形是否該當構成要件所定之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」作為判斷，並應依證據認定之。本件被告係以智慧型行動電話連結網際網路，進入九州娛樂城簽賭網站，使用自身帳號及密碼登入之專屬網頁進行簽賭，其簽注內容或活動並非他人可得知悉，該等下注賭博訊息，除了被告自己與對向犯即該賭博網站外，其他民眾（包括上網之其他賭客）均無從知悉此等對賭之事，則對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，並無積極證據可認被告係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博。
㈢被告雖稱：同時段不可能只有我一人在玩云云，公訴人並以
卷內所附百家樂畫面（見偵字卷第23-28頁）為佐。然細查卷內所附百家樂畫面，係電腦程式擬真畫面操作，故可觀得「其他」「玩家」同時在線下注賭博，然因均為「電腦擬真畫面」，所謂「線上玩家」亦均僅顯示代號，實無法經由卷內畫面判斷此為電腦程式所自動完成之虛擬投注，或者確實「有真人於該時下注、觀覽」，公訴人亦未提供同時有二真實玩家下注對照觀覽畫面是否相同以實其說，是公訴人未舉證區別電腦程式自動完成畫面、或真實下注畫面，即逕論多人上線把玩、多人可觀覽下注畫面，具有公開性云云，尚嫌速斷。更遑論卷內畫面並非被告與莊家對賭該時之畫面，而被告下注賭博時之畫面均付之闕如，是被告下注時之狀況如何並不清楚，更無積極證據顯示確實該時有「多名真實玩家」在線觀覽，卷內畫面既非被告登入網站後下注之實際情形，檢察官亦未舉證被告下注之同時，公眾可知悉、觀覽被告賭博或一同參與相同賭局而相互賭博財物，被告之行為不具公開性，難認與刑法第266條第1項賭博罪所規定之「公共」或「公眾得出入」之要件相符。公訴人執此非被告下注時之電腦擬真畫面推斷本件下注有多人可真實觀覽、具有公開性云云，不足採信。
㈣綜上所述，九州娛樂城雖為賭博網站，但並無證據證明被告
本件賭博行為係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為之，是其所為自不該當於刑法第266條第1項之賭博罪，原審因此諭知被告無罪並無不當，檢察官上訴所指為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官高玉奇提起上訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國110年5月6日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官蔡如惠法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國110年5月6日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度易字第1138號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告古睿宇上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第19942號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（109年度壢簡字第1871號），改依通常程序審理，判決如下：
主文古睿宇無罪。
理由
一、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。被告古睿宇經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院審理傳票之送達證書、報到單、審判筆錄在卷可稽，且本院認屬應判無罪之案件，依前開規定，自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，合先敘明。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告古睿宇於民國106年起，在其位在桃園市○○區○○路0段000巷00號住處內，以手機連結網際網路登入「LEO」賭博網站（網址：www.ne88.net)」申請註冊取得網站會員帳號及密碼，成為該賭博網站會員，後即基於賭博之單一犯意，自斯時起，以上開方式登入上開賭博網站，依該賭博網站指示，透過其名下中國信託銀行帳戶，以新臺幣（下同）1元兌換網站賭資1元之比例儲值，進而以儲值金額參與下注該賭博網站提供之百家樂等博弈遊戲，賭贏則該網站將匯款彩金至被告上開中國信託銀行帳戶，賭輸則押注金額歸該網站之經營者所有，藉此具射倖性之方式計算輸贏，且該賭博網站係透過真人荷官主持賭局，會員下注時亦可看見同時段有多少其他會員參與同項賭博遊戲，並可知悉各會員之下注金額。嗣於109年間警方破獲「
LEO」賭博網站後循線追查，查得上開賭博網站於108年8月25日匯款2萬3,148元至被告上開帳戶，始知上情，因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
三、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又按刑法第1條規定：
「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為定罪科刑之法律依據。又刑法第1條規定：
「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，為罪刑法定主義，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，以在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。
四、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯賭博罪嫌，無非係以被告警詢時之供述、臺北市政府警察局108年12月9日北市警刑經字第0000000000號函及所附資料、被告參與賭博網站之截圖畫面等件為其主要論據。公訴人於論告時並稱：被告連結網際網路登入「LEO」賭博網站賭博百家樂，而百家樂賭博方式係以包含被告在內之不特定玩家8人，同處於擬真之線上賭桌，由線上荷官發牌讓被告與其他玩家或荷官對賭，與傳統於賭博網站下注簽賭美國職業籃球、棒球賽事而僅與賭博網站經營者對賭之情況不同，另被告自陳只要使用網路搜尋引擎即可加入「LEO」賭博網站註冊賭博財物，隨著註冊之不特定會員人數增加，線上賭博百家樂之閒家越容易湊堆成桌，自會助長網路賭博百家樂之風氣，從而敗壞風氣。又「LEO」賭博網站，每次賭博線上百家樂至少會與其他不特定之人一同參與而相互賭博財物，為多向性之交流，絕非封閉、隱密、單向性僅供其自己與網站架設者對話、接觸之場所，被告本案所為具有公開性，又參考最高法院94年度台非字第108號判決、臺灣高等法院104年度法律座談會第5號提案決議之意旨，所為自與刑法第266條第1項賭博罪所規定之要件相符。
五、經查：㈠被告於警詢時、本院準備程序中坦承有於前揭聲請簡易判決
處刑意旨所載之時間、地點，以手機或電腦連結網際網路，在「LEO」賭博網站註冊取得會員帳號及密碼，之後連接網際網路至「LEO」賭博網站，輸入上揭會員帳號及密碼，以從事百家樂博弈遊戲進行賭博，並以名下中國信託銀行帳戶收取賭博獲利獎金等情（見偵字卷第7至13頁、本院易字卷第28至31頁），並有臺北市政府警察局108年12月9日北市警刑經字第0000000000號函、中國信託客戶地址條列印資料、被告參與賭博網站之截圖畫面、合作金庫商業銀行南港分行108年9月19日合金南港字第0000000000號函暨交易明細及基本資料、臺北市政府警察局內湖分局東湖派出所偵辦古睿宇涉嫌網路賭博簽賭案偵查報告各1份附卷可憑（見偵字卷第15至17、19、21至28、31至62、63至65頁），此部分事實，堪以認定。
㈡按關於賭博行為，刑法第266條第1項規定係「在公共場所或
公眾得出入之場所賭博財物者」為普通賭博罪。第268條規定「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上3種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。
對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。又刑法處罰犯罪行為應以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，有關刑法第266條第1項之普通賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量行為人若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，其他民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉被告下注賭博之事，此並非不特定多數人得以共見共聞，而不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非刑法第266條第1項普通賭博罪所欲處罰之範疇。
㈢公訴人雖以：被告係與含其在內共8名玩家連同荷官在線上
賭桌賭博，係與其他不特定之人一同參與兒相互賭博財物，為多向性之交流，絕非封閉、隱密、單向性僅供其自己與網站架設者對話、接觸之場所，被告本案所為具有公開性等語，認被告構成賭博罪。然查，被告在「LEO」賭博網站下注賭博的方式，並非可任意連結至該網站即可直接在網站上下注賭博，而係需先以個人在該網站註冊之帳號、密碼登入後方可為之，此為被告供承在卷（見偵字卷第7至13頁、本院易字卷第28至31頁），並有被告參與賭博網站之截圖畫面在卷可佐（見偵字卷第24至28頁），是「LEO」賭博網站與一般網站任何人均可無條件直接連線閱覽之情形有別，而被告供稱：註冊時，伊要先上傳銀行帳戶、手機號碼與姓名等資料與賭博網站客服人員，確認為本人後即可註冊取得帳號等語（見偵字卷第11頁），可見「LEO」賭博網站對其註冊會員確有身分篩選之過濾機制，又輸入帳號、密碼登入「LEO」賭博網站，除具有驗證身分效果外，其等登入後之網路空間，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為參與該次賭博之人所知悉，形同於一封閉、隱密之空間，而無一得由其他人得共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，且卷內又無其他證據顯示除參與賭博之人外，另有其他不特定多數人得線上觀看被告所為之賭博行為，即不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，而難認被告係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，依前開說明，被告前開行為非屬刑法第26
6條第1項賭博罪所欲處罰之範疇，難以該罪相繩。㈣公訴人又以他人可輕易註冊前開賭博網站，隨著註冊之不特
定會員人數增加，線上賭博百家樂之閒家越容易湊堆成桌，故認被告行為仍會助長網路賭博百家樂之風氣，從而敗壞風氣，然他人是否透過網路搜尋並註冊前開賭博網站會員進而參與賭博，在無證據可認其他不特定多數人得旁觀被告賭博行為之前提下，自與被告每次在其封閉空間賭博之行為無涉，自難以此為不利被告之認定，是公訴人上開所陳，應非可採。另公訴人所引最高法院94年度台非字第108號判決、臺灣高等法院104年度法律座談會第5號提案決議，均係不同之個案，對於本案並無當然之拘束力，自不能在本案中比附援引。至類被告本案之行為於刑事政策上是否有刑法處罰之必要，應循立法途徑修法明定以杜爭議，以符合罪刑法定原則。
六、綜上所述，檢察官所舉之證據尚未能使本院就被告涉犯刑法第266條第1項前段之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博犯行，達到確信其為真實之程度，應認舉證尚有不足，自難據以為被告不利之認定。此外，卷內亦無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之刑法第266條第1項前段之賭博犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段、第306條，判決如主文。
本案經檢察官王柏淨聲請簡易判決處刑，檢察官高玉奇到庭執行職務。
中華民國110年1月22日
刑事第十三庭審判長法官潘怡華
法官王兆琳法官郭鍵融