裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第137號刑事判決
裁判日期：民國110年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第137號上訴人即被告 陳國軒
選任辯護人法律扶助基金會 沈靖家 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第748號，中華民國109年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第8788號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳國軒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國107年10月22日下
午某時，先以微信通訊軟體與 張肇男 聯繫後，隨即於107年10月22日下午3時許，在桃園市○○區○○路0段00號陽明醫院1樓停車場內，以新臺幣（下同）1萬5,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命約17.5公克予張肇男，並當場交易完成，取得價金。
㈡另基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於107年10月26日上午
某時，先以微信通訊軟體與張肇男聯繫後，隨即於107年10月26日凌晨(起訴書誤載為同日下午)3時12分至3時45分許，在桃園市○○區○○路0段00號時代廣場社區中庭內，以1萬5,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命約15.9公克予張肇男，並當場交易完成，取得價金。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告陳國軒及辯護人爭執證人張肇男於警詢、偵訊中所述之證據能力（見本院卷第93頁）。經查：
㈠關於證人張肇男於警詢中所為陳述部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，固得為證據。惟於此種情形，必須先前在檢察事務官或司法警察（官）之陳述，與審判中不符，且該先前之陳述同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前所為之陳述，方足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。查：證人張肇男於警詢中所為陳述，核屬刑事訴訟法第159條第1項所規定之傳聞證據，復查無該當傳聞法則例外規定，是認證人張肇男於警詢中所為陳述，不具證據能力。㈡關於證人張肇男於偵訊中所為陳述部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105年度台上字第2696號、104年度台上字第1449號判決意旨參照）。查證人張肇男於偵訊中證述，業經合法具結證述，復查其證述時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且被告及其辯護人並未釋明該證人於偵訊中所言，有何「顯有不可信之情況」，是認證人張肇男於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除上述爭執部分外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序表示同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠被告於犯罪事實一㈠、㈡所載時、地，販賣第二級毒品甲基安
非他命予張肇男事實，業據證人即購毒者張肇男⑴於偵訊中具結證述：附表一對話訊息，是我在107年10月22日向陳國軒購買毒品的訊息，我們當時約在陽明醫院見面，我用1萬5,000元向陳國軒購買17.5公克的安非他命。附表二的對話訊息，是我在107年10月26日向陳國軒購買毒品的訊息，當日凌晨3點33分前往對方家中的中庭交易毒品，我買半台甲基安非他命，但我秤重只有15.9公克，價格是1萬3,000元至1萬5,000元等語（見桃檢109年度偵字第8788號卷《下稱偵8788卷》第125至127頁）。⑵於原審具結證稱：附表一之內容，是107年10月22日我跟被告之間的微信對話紀錄，當天約在陽明醫院，是要購買安非他命，價格為1萬5,000元，被告就走到我的車子旁邊，然後就是被告拿毒品給我，數量是半台，大約17.5公克，我付錢給被告。附表二之內容，是我與被告於107年10月26日的微信對話紀錄，其中有1句「那為何13變15」是指價錢，之前有講過要買1萬3,000元，後來被告跟我說是1萬5,000元，這次是在被告家中的中庭交易毒品，是被告拿毒品給我，我付錢給被告，我帶了1萬5,000元的現金過去等語(見原審卷二第67至75頁）。並有臺北市政府警察局文山第二分局興隆派出所陳報單（見偵8788卷第11頁）；張肇男之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵8788卷第29至31頁）；張肇男與Z00000000000000il.comWeChat連繫紀錄之截圖22張及語音內容（見偵8788卷第33至38頁）；張肇男於107年10月26日上午駕車前往被告住處附近，並進入被告居住的社區中庭進行毒品交易之相關監視器擷取畫面共12張(見偵8788卷第39至44頁）；警方查扣張肇男個人手機通訊錄（平鎮阿國0000000000）照片（見偵8788卷第47頁）；警方查詢綽號 阿國之 男子FB資料及照片8張（見偵8788卷第49至50頁）；通聯調閱查詢單（門號0000000000）（見偵8788卷第51頁）；被告陳國軒臉書、監視器、刑案照片共3張（見偵8788卷第53頁）；車號000-0000、000-0000、000-0000號之車輛詳細資料報表（見偵8788卷第55、57、59頁）附卷可稽。
是認證人張肇男前後一致之證詞，有相對應之非供述證據可資佐證，堪足採認為真實，此部分事實堪予認定。
㈡雖證人張肇男曾於原審證稱：被告有提到合資購買等語（見
原審卷第67、68、71、74頁）。然查，證人張肇男於偵訊中具結證稱：我獨自向他買的，不是合資，我不知道他的上游是誰等語(見偵8788卷第129頁）。又證人張肇男於原審審理中明確知悉合資、購買之不同（見原審卷第76頁），且證述：本案犯罪事實一㈠、㈡所載之2次毒品交易，是獨自跟被告買毒品，確實是向被告所購買，就是被告去跟他的上游拿貨賣給我，應該是我獨自跟他買等語在卷可查（見原審卷第69、70、76頁）。是以，縱然被告曾提出合資之建議，僅為被告之提議爾爾，參以證人張肇男未見過上游之藥頭、不知為何人（見原審卷第69至70頁），顯非合資購買之一般情狀，既然證人張肇男之交易對象僅有被告1人，被告所辯合資云云，無足採信，另辯護人辯護稱：證人張肇男於原審證述為合資云云，顯有誤會。
㈢按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告為智識正常之人，對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之。查被告與證人張肇男係在臺灣桃園地方檢察署門口結識之毒友，並非摯交好友，如被告於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間、通訊費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償為他人取得毒品，自堪信被告有從中賺取價差或量差利益之意圖。是以，被告主觀上確具有販賣甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪予認定，自應依法論科。
二、論罪：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15
日修正公布，並於109年7月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。將販賣第二級毒品罪修正後之最低法定本刑提高為10年以上有期徒刑，得併科罰金之數額提高為1千5百萬元以下，修正後之規定並未對被告有利，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡被告為犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣前意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣刑之加重事由
⒈被告①前於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺
灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於101年11月6日以101年度審訴字第1415號判處應執行有期徒刑7月確定；②又於101年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於102年3月5日以102年度審簡字第98號判處有期徒刑5月確定；③再於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院於102年1月25日以101年度審訴字第2166號判處應執行有期徒刑7月確定；④另於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院於102年8月27日以102年度審訴字第861號判處有期徒刑6月確定。上開①至④案件，嗣經桃園地院於102年10月15日以102年度聲字第3329號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，並於103年2月18日假釋、付保護管束，嗣遭撤銷假釋，尚有殘刑7月2日。
⒉被告⑤於103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經桃園
地院於104年5月26日以103年度審訴字第1781號判處應執行有期徒刑11月確定，接續前開殘刑之執行，並於106年2月3日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可佐，被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯。另參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已因故意犯毒品罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案2次販賣毒品犯行，顯見其刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤不適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙，於偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。此為本院最近一致之見解。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實（最高法院103年度台上字第3091、3383號判決意旨參照）。查，本案被告於偵查及審理中均否認販賣第二級毒品，均辯稱合資云云，依上述說明，其辯解並非自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，併此說明。
三、被告及辯護人於本院聲請傳訊證人張肇男乙節，因證人張肇男於偵訊、原審均已到庭具結作證，且就附表一、二之對話及犯罪事實一㈠、㈡之交易過程證述明確，並無矛盾或不明確之處，本院認無重覆傳訊證人張肇男之必要，併此敘明。
四、駁回上訴之理由原審以被告2次販賣第二級品犯行，均事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，以行為人之責任為基礎，除構成累犯之罪不予重複評價，審酌被告已有多次施用毒品之前科，素行非佳，其明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，暨其販賣上開毒品之數量、價格、所得之不法利益，參酌其犯後未能完全交代案情，難認有實質的悔悟之意之犯後態度，兼衡被告自承高職肄業之智識程度、目前另案入監執行之生活現狀等一切情狀，就被告2次犯行分別量處有期徒刑7年6月、7年6月。並考量被告2次犯行之罪態樣同一，時間、地點密接，交易對象相同，並非將毒品大幅擴散予不同之人，責任非難重複之程度高，暨其販賣毒品之數量，及從中獲得不法利益等情，爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行有期徒刑8年6月。另說明被告販賣第二級毒品予張肇男2次之交易金額均為1萬5,000元，此為被告之犯罪所得，均未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則。被告上訴意旨猶執前詞否認財犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國110年5月6日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官吳定亞法官黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國110年5月7日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品為防制條例第4條（民國104年02月04日）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】：
＜Z00000000000000il.com…2018/10/2202:43Z0000000000○○區○○路○段陽明醫院了解 阿男 Z0000000000你從哪來還是你先休息阿男我在樹林阿男Z0000000000我沒那麼早睡了解阿男查一下地圖看多遠阿男2018/10/2202:48（地圖截圖）阿男2018/10/2203:11Z0000000000？？？抱歉，剛才車子被我弟開走了阿男2018/10/2203:15改明天跟你拿阿男2018/10/2205:52我車子回來了阿男現在可以過去嗎阿男2018/10/2213:18Z0000000000還需要再來嗎2018/10/2214:35好喔阿男我現在過去阿男Z0000000000好的2018/10/2214:45到陽明醫院的那等阿男Z0000000000裡面ㄢ停車場2018/10/2215:00裡面 安阿男 是什麼意思阿男Z0000000000打錯字啦我下平鎮交流道了阿男Z0000000000嗯嗯那你剛才是說我要停到停車場去嗎阿男Z0000000000對2018/10/2223:19Z0000000000（語音）內容：無內容。Z0000000000（語音）內容：還要不要？Z0000000000（語音）內容：不一樣的喔。2018/10/2223:25那個比較好阿男【附表二】：
＜Z00000000000000il.com…2018/10/2600:07因為晚點還有事阿男2018/10/2600:18Z0000000000你過半個小時就可以出發Z0000000000可以嗎？Z0000000000不要開太快價錢阿男Z000000000013Z0000000000可以嗎？該不會品質不好阿男Z0000000000以後電話不要說這些有沒有的。Z0000000000那15Z0000000000不是阿今天如果你不小強我就不要這我電話我沒說吧阿男Z0000000000相信那為何13變15阿男Z0000000000我不懂為什麼你要找我又要說那些Z0000000000不是要好的是阿男2018/10/2600:21先說聲抱歉阿男Z0000000000那就對啦！因為我之前被騙過了阿男Z0000000000沒有關繫現在詐騙集團的很多阿男不是給爛的，就是捲款跑走阿男各遇到一兩次就怕了阿男Z0000000000你不能因為之前那些人對你做出騙妳的事情你就把我也想成是那種人一朝被蛇咬十年怕草繩阿男我假如不相信你的話我幹嘛還找你阿男會嫌貨的人才是會買貨的阿男假如真的品質好貴一點是沒有關係阿男一分錢一分貨阿男Z0000000000我今天跟別人做朋友我就是全部都相信他，不會懷疑對方Z0000000000嗯嗯Z0000000000你放心你也不用懷疑我什麼阿男我也不會去害你阿男更不會去騙你阿男Z0000000000我今天如果會怕你我也不會把我的電話給你你經驗很多了多說無益阿男Z0000000000嗯嗯因為我沒有害人之心阿男Z0000000000你半個小時過來Z0000000000我知道我過去也要40分鐘阿男Z0000000000好的，開車開慢點好阿男約哪阿男Z0000000000晚上視線不是很好Z0000000000一樣好阿男Z0000000000就到停車場裡面我快到跟你說阿男我知道阿男Z0000000000你到了就直接進去不要停在外面Z0000000000自己要保護著自己，懂嗎？嗯阿男Z0000000000那你開車小心點嗯阿男2018/10/2601:19Z0000000000到了嗎Z0000000000我這裡已經好了還沒出門喔阿男Z0000000000這麼久因為剛才有事阿男Z0000000000現在可以過來了嗎？你要睡了嗎？阿男Z0000000000還沒2018/10/2601:20好阿男Z0000000000要等你過來才休息嗯嗯阿男好的阿男Z0000000000開車小心點我這邊用一用阿男就好了阿男Z0000000000嗯嗯就過去阿男Z0000000000等你嗯阿男2018/10/2602:25Z0000000000下來了嗎2018/10/2602:29我剛才到桃園才發現手機放家裡阿男我又繞回來拿阿男Z0000000000嗯嗯Z0000000000那現在在哪裡了剛到家阿男Z0000000000嗯嗯還是改明天阿男Z0000000000開車小心點看你阿男我現在也可去阿男Z0000000000拜託我都等你到現在了好阿男我出發阿男Z0000000000還是我們約在中壢休息站Z0000000000這樣你比較進Z0000000000要還是不要你也回覆我一下Z0000000000那還是等你過來這裡好了2018/10/2602:45中壢交流道要約哪裡阿男我在開車比較沒有辦法一直在回覆啊阿男2018/10/2603:06我下交流道了阿男直接約停車場好了阿男2018/10/2603:12我到了阿男Z0000000000等我一下a0000000000我穿一下衣服喔阿男2018/10/2603:22到了嗎阿男Z0000000000你開出來喔阿男Z0000000000開到對面的大，樓2018/10/2603:33Z0000000000下來啊2018/10/2605:45不足重量阿男你有秤過嗎阿男（語音）內容：我實際秤起來是15.92而已，我記得半不是17.5嗎？因為我的15.92是還有含袋子秤的..重量，所以你可能還要再補我2個。阿男（語音）內容：需要拍照給你看嗎？我是有拍照起來。阿男（語音）內容：你放心，我不會去跟你黑這個的，因為就有，沒有就沒有。阿男2018/10/2605:53（語音）內容：但還是要跟你說聲謝謝拉，今天的這個我還蠻喜歡的，味道還不錯，謝拉，我很久很久很久沒有..就是吃到這們好吃的，對啊，所以這批的味道還不錯。阿男