裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2475號刑事判決
裁判日期：民國112年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2475號上訴人即被告 夏海山 選任辯護人 邱雅郡 律師(法扶律師)上訴人即被告 譚唯澤 指定辯護人 陳福龍 律師(義務辯護)上訴人即被告 陳威孝 選任辯護人 陳家慶 律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第330號，中華民國112年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第30730號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於譚唯澤、陳威孝所處之刑撤銷。
上開撤銷部分，譚唯澤處有期徒刑捌月；陳威孝處有期徒刑壹年拾月。
其他上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、本件上訴人即被告夏海山、譚唯澤、陳威孝均明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院卷第113頁、第151頁），依前揭說明，本院僅就原審判決之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
貳、本案據以審查被告量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名、刑之加重、減輕事由部分如下：
一、原審認定之犯罪事實：夏海山、譚唯澤、陳威孝均明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍與姓名、年籍不詳、暱稱「新之助」之成年人，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「新之助」負責提供含「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」之咖啡包(下稱本案咖啡包)200包，夏海山並指示譚唯澤於民國110年10月12日上午某時許，至新北市○○區○○○路000號萊爾富超商附近，向「新之助」拿取本案咖啡包200包，復經「新之助」告知夏海山再轉知譚唯澤本案咖啡包200包之交易時間、地點(詳後述)，由譚唯澤出面交易，陳威孝則以通訊軟體私訊佯為購毒者之桃園市政府警察局桃園分局員警販毒訊息，後約定以新臺幣(下同)5萬6,000元之價格買賣本案咖啡包200包，嗣於110年10月12日晚間9時許，由陳威孝帶領喬裝員警至臺北市萬華區武昌街二段時，經陳威孝與「新之助」聯繫，「新之助」告知與臺北市萬華區武昌街二段124號前之譚唯澤交易，而以一手交錢一手交貨之方式，由譚唯澤交付本案咖啡包200包(合計淨重737.49公克、純質淨重14.74公克)予喬裝員警，為員警於同日晚間9時45分許表明身分當場查獲，因而未遂，現場扣得如原判決附表編號一、三、四所示之物，並於同日晚間10時20分許，在臺北市萬華區武昌街二段、康定路口對夏海山攔檢盤查，扣得如原判決附表編號二所示之物。案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
二、本案當事人即檢察官、被告夏海山、譚唯澤、陳威孝及其等辯護人對於後述與刑有關證據之證據能力均不爭執，本院復查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與刑之認定有關，爰經合法調查後引為本案裁判之依據。
三、原審認定之罪名：㈠核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告3人為販賣而持有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照)。本案係由「新之助」聯絡被告夏海山，再由被告夏海山指示被告譚唯澤取貨、交貨，及由「新之助」聯絡被告陳威孝聯繫買家、帶領買家至交易地點，雖被告夏海山、譚唯澤與被告陳威孝間並無直接之聯絡，然具間接犯意聯絡，是被告3人就本案犯行，與「新之助」間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、刑之減輕事由：㈠未遂犯部分：
被告3人已著手上開販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定部分：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告3人於偵查、原審及本院審理中，就本案販賣第三級毒品未遂犯行，均自白犯罪，業如前述，爰均依上開規定，減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定部分：
⒈次按，毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾擴大查緝績效，確實防制毒品泛濫或擴散。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院111年度台上字第2142號、111年度台上字第813號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源而言，而所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，如僅供出共犯（包括共同正犯、教唆犯及從犯），而未供出上游之毒品來源，自無前揭規定之適用(最高法院111年度台上字第1614號、109年度台上字第3879號判決意旨參照)。
⒉查被告譚唯澤於遭警方查獲時即告知警方供給本案咖啡包200
包之前手為被告夏海山（見臺北地檢署110年度偵字第30730號偵查卷第78頁），並因而查獲被告夏海山，業據檢察官以本件起訴在案，是依前開說明，就被告譚唯澤之本案犯行，核有上開規定之適用，爰審酌其情節，依法減輕其刑，因該條項同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2。至於被告夏海山、陳威孝均稱其等毒品來源為「新之助」等語，然本案未因該被告2人供述而查獲其他正犯或共犯，業據臺灣臺北地方檢察署以111年12月26日北檢邦崑110偵30730字第1119116941號函、桃園市政府警察局桃園分局以112年2月6日桃警分刑字第11100846941號函暨所附職務報告、同年4月11日桃警分刑字第11200196871號函暨所附銀行帳戶資料回覆在卷(見原審卷第287頁、第355頁至第357頁、第433頁至第446頁)，故依前揭說明，就被告夏海山、陳威孝之本案犯行，均無上開規定之適用，併此敘明。
㈣刑法第59條之說明：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。
⒉查被告夏海山、譚唯澤、陳威孝就本案犯行，業分別依刑法
第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定而受有減刑之寬典，均如前述，又其等販賣未遂所持有毒品咖啡包200包(合計淨重737.49公克、純質淨重14.74公克)，數量非微，行為惡性及對社會之危害非輕，亦均非出於特殊之原因、環境始犯下該等罪行，且其等分別依前開刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，減輕其刑後，亦無即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，自無從再依刑法第59條之規定減輕其刑。被告3人之辯護人均主張就被告3人本案犯行，依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認有據，殊無足採。
㈤被告3人之本案犯行，有上開多種刑之減輕事由，爰依刑法第
70條、第71條第2項規定，遞減輕之。
參、撤銷原判決之理由（被告譚唯澤、陳威孝部分）
一、原審審理後均認被告譚唯澤、陳威孝所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，予以依法論科，固非無見。惟被告譚唯澤、陳威孝於偵查初期即坦認犯行，並於偵查、原審及本院審理時均始終坦認犯行，且本案係因被告譚唯澤之供述而查獲被告夏海山，而衡諸本案之犯罪情節、犯罪角色分工，被告譚唯澤、陳威孝亦非背後主謀籌畫或起意本案犯行之人，僅係貪圖報酬，負責取貨、交貨、聯繫買家，出面交易之人，且本案毒品未流入市面而造成實際危害，再衡以其等犯後態度良好，已有悔意，原判決就其等犯行所量處之刑，相較於依前揭刑之減輕事由，遞減其刑後之法定刑度，稍有過重之情。是被告譚唯澤、陳威孝上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑云云部分，雖屬無由，業經本院論述如前，然被告譚唯澤、陳威孝以原判決量刑過重，提起上訴，即非無據，自應由本院就原判決關於被告譚唯澤、陳威孝刑之部分，均予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告譚唯澤、陳威孝無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣本案咖啡包200包而藉以牟利，雖然未果，於社會潛在危害均屬非輕，所為均屬不該。惟念被告譚唯澤、陳威孝犯後於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，且依本案之犯罪情節、犯罪角色分工，被告譚唯澤、陳威孝僅係貪圖報酬，負責取貨、交貨、聯繫買家，出面交易之人，再衡諸其等如本院被告前案紀錄表之素行（見本院卷第57頁至第61頁），並參酌本案毒品數量、犯罪動機、目的及手段，兼衡被告譚唯澤於本院審理時所陳其係大學海洋休閒管理系肄業之智識程度，目前從事餐飲業，平均月收入4萬元，未婚、沒有扶養之人；被告陳威孝於本院審理時自 陳國中 畢業之智識程度，目前從事灌漿工作，平均月收入5萬元，未婚，沒有扶養之人之家庭經濟生活狀況等一切情狀(見本院卷第160頁至第161頁)、等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
肆、駁回上訴之理由（被告夏海山部分）
一、原審審理後，認被告夏海山所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，並以行為人責任為基礎，審酌被告夏海山無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣本案咖啡包200包而藉以牟利，雖然未果，於社會潛在危害均屬非輕，所為均屬不該。惟念被告夏海山犯後於偵審均坦承犯行，兼衡被告夏海山之智識程度、生活狀況、素行，並參酌被告夏海山販毒數量、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處被告夏海山有期徒刑2年。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告夏海山以其本案犯罪所得甚微，衡酌刑法第57條各款事由，本案犯罪情狀有情輕法重，情堪憫恕之情，請依刑法第59條酌減其刑，且原判決量刑過重云云，提起上訴。惟按，量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。而本案被告夏海山係指示被告譚唯澤取貨、交貨、出面交易之人，況其所為犯行，於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並無情輕法重，堪予憫恕之情形，亦無刑法第59條酌減其刑之適用等節，已如前述，至於，被告夏海山辯護人所陳被告夏海山另案（即本院111年度上訴字第4384號案件）與本案犯罪情節相似僅遭判處有期徒刑1年1月，實係因被告夏海山於該案中另有刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑事由之適用，此觀諸辯護人所提出之本院111年度上訴字第4384號判決（見本院卷第173頁至第180頁）即明，辯護人就此容有誤會。而原審已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以遞減其刑，在量刑上並依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並於法定刑度之內量定刑期，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情事（減輕後最低度刑為有期徒刑1年9月以上，原審量處有期徒刑2年），亦未違反比例原則，核無違法或不當。從而，本件被告夏海山以原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。
伍、不予宣告緩刑之說明：
一、被告譚唯澤前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院於111年12月21日以111年度交簡字第1936號判決處有期徒刑3月，嗣於112年2月7日確定；被告夏海山前因違反洗錢防制法案件，經臺灣澎湖地方法院於111年3月29日以110年度馬簡字第168號判決判處有期徒刑3月，併科罰金3萬元確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參(見本院卷第58頁、第63頁)，是其於5年內已有因故意犯罪而受有期徒刑宣告之紀錄，而與刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，尚無從宣告緩刑。
二、被告陳威孝販賣本案咖啡包200包雖因經警查獲而未流入市面，然其所為足以助長毒品氾濫，造成潛在社會犯罪之重大危害，顯然漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守法觀念之犯罪情節，所為實非可取，應予以非難，且衡諸被告陳威孝於本案之犯罪情節，實係出面私訊販毒訊息，兜售毒品、出面交易之人，為使被告陳威孝知所警惕，仍有執行本案刑罰之必要，不宜輕啟寬典。本院審酌上開各情，認無暫不執行被告陳威孝刑罰為適當之情形，無從依刑法第74條規定宣告緩刑，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官涂永欽提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中華民國112年8月9日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官張道周法官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國112年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。