裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第150號刑事判決
裁判日期：民國104年04月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第150號上訴人即被告 洪棟芝 指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第665號中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第5924號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪棟芝前於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例、妨害兵役治罪條例與藥事法等案件，分別經本院以85年度上易字第74
3號判處有期徒刑8月、原審以85年度易字第852號與85年度訴字第603號各判處有期徒刑5月與有期徒刑1年2月確定，上開3案經更定應執行刑，於86年12月11日因縮短刑期假釋出監，後因撤銷假釋，殘餘刑期有期徒刑4月8日。又於87至88年間再因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、傷害與恐嚇等案件，分別經本院以88年度上訴字第
478號判處有期徒刑5年6月、87年度上易字第2196號判處有期徒刑4月與7月、88年度上訴字第394號判處應執行刑有期徒刑5年8月並分別確定並經同院以96年度聲減字第1941號裁定定應執行有期徒刑11年確定，後與上開撤銷假釋後之殘刑接續執行，於99年7月3日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。竟仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條所定之管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟仍於103年5月間某日，在其位於屏東市○○街○○○巷○○號之住所，以新臺幣（下同）7萬元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「 敏德 」之成年男子購得如附表所示之具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000），及具殺傷力之子彈共7顆後無故加以持有。嗣因洪棟芝因他案遭通緝，經警方於同年8月10日在屏東市○○路○○號之「池檳榔攤」內逮捕，並於其隨身攜帶背包中查獲上開槍、彈，始悉上情。
二、經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件被告洪棟芝及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第41頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第15
9條之5規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告洪棟芝（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中就上揭犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第5頁、原審卷第44頁、本院卷第39、53頁），核與證人 陳進宏 於偵查中證述（見偵卷第7頁）互核一致，並有查獲照片7幀附卷可考（見警卷第37至第40頁）及上開改造手槍1支、制式子彈6顆、非制式子彈1顆扣案可憑。而扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：「送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具殺傷力」送鑑子彈鑑定結果為：「6顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具有殺傷力；1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。」有該局刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第25至第27頁），是被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告持有改造手槍1支、子彈7顆所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一行為同時持有本件槍彈而觸犯2罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第15頁至第27頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條之規定，並審酌被告未經許可持有扣案之改造手槍及子彈，對社會治安有潛在危害，然慮及其持有之時間僅約
3個月，尚非長久，亦無持以犯罪或取得其他不法利益之情事，犯罪之情節尚非嚴重，及其於警詢、偵查及法院審理時始終坦承犯行，尚有悔意之犯後態度，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年8月，併科罰金新臺幣100,000元，及併就其所受罰金刑之部分，諭知易服勞役之折算標準，並說明如下沒收事項；經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形；被告上訴意旨雖以：原審未依刑法第59條酌減其刑云云，指摘原判決不當。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至刑法第57條所列各款，僅為量刑時應行注意之事項，非為酌減刑根據。本件被告未經許可持有槍彈，並無任何特殊之情節，且查獲時其係攜帶在身上欲隨時作防身使用，顯對社會治安危害甚鉅，槍彈等違禁品更為政府嚴厲查禁之物，衡其犯罪情節，無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，且原審就被告所犯持有改造槍枝（法定刑度：處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金）及7發子彈（法定刑度：處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金）等罪，僅量處有期徒刑4年8月，並無宣告法定低度刑期，猶嫌過重及情輕法重之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是被告上訴主張就其所犯適用刑法第59條酌減其刑乙節，於法不合，執以指摘，為無理由，應予駁回。
四、扣案附表編號1之槍枝及附表編號2之子彈，經鑑定均具殺傷力，未經許可不得持有，均屬違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收；至附表編號3、4之子彈，因送驗試射後彈頭與彈殼分離，已不具殺傷力而非屬違禁物，乃不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國104年4月16日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官張盛喜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國104年4月16日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────────┬───────────┐│編號│扣押物名稱│鑑定結果│├──┼────────────┼───────────┤│1│仿半自動手槍製造之槍枝壹│認係改造手槍，由仿半自│││枝（含彈匣壹個，槍枝管制│動手槍製造之槍枝，換裝│││編號，槍枝管制編號：一一│土造槍管而成，擊發功能│││00000000號）│正常，可供擊發試用子彈││││使用，認具殺傷力。│├──┼────────────┼───────────┤│2│口徑九mm之制式子彈肆顆│6顆，認均係口徑9mm制│├──┼────────────┤式子彈，採樣2顆試射，││3│口徑九mm之制式子彈貳顆（│均可擊，認具有殺傷力。│││即採樣試射之制式子彈）││├──┼────────────┼───────────┤│4│口徑八點九mm之非制式子彈│1顆，認係非制式子彈，│││壹顆│由金屬彈殼組合8.9mm金││││屬彈頭而成，經試射，可││││擊發，認具殺傷力。│││││└──┴────────────┴───────────┘