裁判字號：最高法院95年台非字第230號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第二三０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十四年十二月二十一日第一審確定判決（九十四年度訴字第八四三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一五八八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○前因初犯施用毒品案件，經台灣新竹地方法院八十七年度毒聲字第一八六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十七年七月二十四日以八十七年度偵字第四三０五號處分不起訴確定；又因施用毒品案件，經同院八十七年度毒聲字第八二七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，依同院八十七年度毒聲字第一０三二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣再經同院八十八年度毒聲字第七四四號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束至八十八年十一月二十日期滿，刑責部分並經同院八十八年度竹北簡字第五號判決判處有期徒刑六月確定；復因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院九十二年度毒聲字第二三四四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分並經台灣新竹地方法院九十二年度訴字第四九五號判決判處應執行有期徒刑一年二月確定，強制戒治於九十三年一月九日因法律修正而釋放等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣新竹地方法院八十八年度竹北簡字第五號、九十二年度訴字第四九五號判決影本在卷足稽。被告二犯施用毒品犯行與初犯施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放時間觀之，已有『五年內再犯』經依法追訴處罰之情形，是被告於九十四年八月十一日上午十一時三十分許採尿時往前回溯二十六小時及九十六小時內之某時，在不詳處所再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行而被警查獲等情，縱其施用毒品之時間，在初犯施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放及二犯施用毒品經強制戒治執行完畢釋放五年以後，揆之首揭說明，即與毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形有別，台灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十四年十月十九日以九十四年度毒偵字第一五八八號逕行起訴，要無不合。乃原判決認檢察官之起訴程序違背法律規定而諭知公訴不受理，自有判決不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行，其第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次或其後再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符該法修正之本旨。本件被告甲○○前於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十七年度聲字第一八六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十七年七月二十四日以八十七年度偵字第四三０五號不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經該院以八十七年度毒聲字第八二七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而以八十八年度毒聲字第一０三二號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，並另以判決處以有期徒刑六月確定，強制戒治期間經裁定停止戒治交付保護管束，至八十八年十一月二十日期滿。嗣又因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十二年度毒聲字第二三四四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，及以判決處以有期徒刑一年二月確定，強制戒治迄九十三年一月九日因法律修正而釋放，有各該裁定、判決及前案紀錄表可稽。則被告再於九十四年八月十一日上午十一時三十分許採尿時往前回溯二十六小時及九十六小時內之某時，犯本件非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，雖距其初犯之經裁定觀察、勒戒執行完畢時間，及二犯經裁定強制戒治於八十八年十一月二十日執行完畢時間，已逾五年，但其間既已於九十二年三犯施用毒品案件，於九十三年一月九日強制戒治執行完畢釋放，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於五年內再犯，自毋庸先經觀察、勒戒及強制戒治程序，應由檢察官逕行起訴。原審未予詳察，遽以本件公訴之起訴程序顯不合法，而諭知不受理之判決，自屬違背法令。非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由。案經確定，因原判決尚非不利於被告，原法院已另依聲請，以九十五年度毒聲字第一五二號裁定觀察、勒戒，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月三日
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