裁判字號：最高法院93年台上字第590號刑事判決
裁判日期：民國93年02月12日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五九○號
上訴人甲○○選任辯護人 宋永祥 律師
陳芝荃 律師上訴人乙○○右上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十月三十一日第二審判決（八十七年度上訴字第七三四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第四一七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○共同公務員登載不實部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十五年間，任職彰化縣政府工務局建築管理課技佐，負責承辦彰化縣埤頭、竹塘、溪州、二林、芳苑、大城等鄉鎮建築使用執照之核發及違章案件查報之彙整，為依據法令從事公務之人員，於八十五年三月十九日許（公訴意旨誤載為八十五年底），受理上開合興新城十九戶房屋申請使用執照案件，於同月二十一日於彰化縣政府工務局函稿應補正事項上記載缺相片，同月二十七日勘察合興新城十九戶住宅時，明知該批建築未依建造執照核准之設計圖，於十九戶住宅（即圖上編號Ａ１至Ａ房屋）之一、二樓間全數安裝鐵梯及於一樓至二樓間設置樓梯口，竟與上訴人乙○○共同基於犯意聯絡，僅由乙○○提供外觀有鐵梯無梯口之照片二張，經 曾雪琴 轉交甲○○，以示已補正改善，甲○○隨即於同年四月二十七日，在其職務上所掌之公文書︱使用執照審查表「竣工建築物與核准圖樣是否相符」項下予以填載相符，為不實之登載，致合興新城十九戶住宅因此不當取得使用執照，足生損害於建築主管機關對合興新城十九戶房屋使用執照之審查、核發之正確性及該房屋購買者之權益。因而撤銷第一審關於上訴人等之判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原審以證人即彰化縣政府建管課技士 張漢玉 所證稱核發建照覆驗如不能再去現場看，可依文件或相片判別時就核准，樓梯部分依規定不用附照片等情，因與證人曾雪琴所補正無梯口相片、甲○○所稱改善後仍應至現場看等語及建物竣工照片不排除樓梯等情不符，而不予採認（見原判決第八頁倒數第六行以下）。惟依卷內資料，甲○○於原審時已供明：「（問：按規定是否需親自覆查？）認有需要及時間上許可就可去，但一般只需接受民眾的書面即可」等語（見原審卷第二十八頁），並以「彰化縣政府七十九年至八十六年公文承辦件數與人力比較表」說明當時彰化縣政府建管課人力與工作數量之比例懸殊，始衍生建管課核發建照覆驗時有以照片判別之「行政慣例」等情以資佐證(見原審卷第二二八頁反面至第二三二頁)，原審未就該行政慣例之存否予以調查，遽不採取，已難謂適法。另關於台灣省建築管理規則第十三條規定之「建物竣工照片」是否含樓梯部分、證人曾雪琴所補正照片是否即屬核發建照程序所缺之「建物竣工照片」？此均非不能或難於調查之事項，且與甲○○主觀上是否明知為不實事項而仍登載於公文書之故意至為相關，原審未進一步詳予調查並敘明論述之心證理由，同有調查未盡與判決理由不備之違法。㈡、按事實審法院本於調查所得，以供述證據認一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。本件原審採取乙○○於調查站及偵查中之供述作為不利之判斷，並以乙○○於偵、審之初未供明確有做鐵梯及切割梯口，於原審始翻異前供係事後卸責之詞不予採取（見原判決第七頁第五行以下），然乙○○於第一審法院八十七年一月五日調查時已供稱：後來伊先做二個鐵梯，拿照片給曾雪琴，請他補至縣府等語（見一審卷第四十一頁反面），亦經載明於原判決理由(見原判決第五頁倒數第六行以下），原判決予以併採，自有判決理由矛盾之可議。又證人曾雪琴證稱：伊印象中當初沒有樓梯，甲○○有要求他們才做。當時 伊有 看到梯口等語（見原審卷第一六○頁）；證人 張娟紅 證稱：乙○○有另外再切割梯口，大約是申請使用執照前切割等語(見原審卷第一六一頁正、反面）；彼等之供證與證人 陳碧堂 、 黃秋芳 之所為因開梯孔水電被切斷改修、確有開梯孔之證述及其分別提呈出具之估價單、收據等（見原審卷第六十八頁至第七十頁、第一○六頁、第二一一頁）似相一致，如證人所述不虛，關係乙○○有無依據工務局之要求安裝安全鐵梯及設置一、二樓間之樓梯口，與上訴人等主觀上有無公務員登載不實之故意及犯意聯絡之判斷攸關，惟原審未予調查釐清，逕捨前揭有利上訴人等之證詞，亦有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查乙○○所犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○竟復就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年二月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年二月二十三日
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