臺灣高等法院108年度上訴字第1210號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1210號刑事判決

裁判日期：民國108年06月26日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1210號上訴人即被告 陳彥辰 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國108年1月16日所為107年度訴字第175號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第27295、27721號；移送併辦案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4922號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳彥辰犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，未遂，累犯，處有期徒刑捌月；扣案如附表一編號1、2所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案如附表一編號3、4所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、陳彥辰與真實姓名年籍均不詳、綽號「 小寶 」及其他不詳成年人，共同基於意圖為自己不法所有而三人以上冒用公務員之名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，先由某冒充「健保局人員」之不詳成年人，於民國106年10月16日上午11時許撥打電話與 陳彥勳 聯繫，佯稱陳彥勳有健保違規問題云云，隨即轉由某冒充「新北分局 李新文 警員」之不詳成年人，佯稱陳彥勳涉嫌參與販毒集團云云，再轉由某冒充「 許炳文 主任檢察官」之不詳成年人，佯稱陳彥勳因涉嫌毒品案件，必須配合提供名下帳戶之金融卡及密碼，否則將派警前往逮捕云云，致陳彥勳陷於錯誤，同意交付其設於合作金庫商業銀行帳號000000000000000號帳戶之金融卡（卡號0000000000000000號，起訴書誤載為帳號000-0000000000000000）及中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶之金融卡（卡號0000000000000000號）；另由「小寶」指示陳彥辰先至基隆火車站之某置物櫃內拿取渠等預先藏放、如附表一編號1所示之工作機1支及車資現金新臺幣（下同）2千元後，嗣並由某不詳成年人撥打上開工作機，指示陳彥辰於同日中午12時許，前往桃園市○○區○○街○○巷○○號前，擬冒充「 林信哲 科員」出面向陳彥勳收取上開金融卡後，再持該等金融卡及陳彥勳所告知之密碼，操作自動櫃員機盜領帳戶款項。幸因陳彥勳察覺有異，及時報警處理，為警於同日下午1時10分許，在桃園市○○區○○街與錦華街口當場查獲陳彥辰，並扣得如附表一編號1所示之工作機1支，及附表一編號2所示陳彥辰所有、供其持以與「小寶」聯繫詐騙事宜使用之行動電話1支，始未得逞而不遂。
二、陳彥辰另與真實姓名年籍均不詳、綽號「 小胖 」及其他不詳成年人，共同基於意圖為自己不法所有而三人以上冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，先由某冒充「健保局人員」之不詳成年人，於106年11月7日上午10時45分許撥打電話與 徐康富 聯繫，佯稱徐康富之證件遭人盜用辦理醫療補助云云，隨即轉由某2位分別冒充「臺北市警察局陳警官」、「徐警官」之不詳成年人，佯稱徐康富牽涉詐騙集團，必須配合提供名下帳戶之金融卡及密碼云云，致徐康富陷於錯誤，同意交付其設於中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶及兆豐國際商業銀行帳號00000000000號帳戶之金融卡，並告知該等金融卡之密碼；另由「小胖」指示陳彥辰先至基隆火車站之某第25號置物櫃內拿取渠等預先藏放之工作機1支，嗣並由某不詳成年人撥打上開工作機，指示陳彥辰於同日中午12時17分許，前往桃園市○○區○○街○○號前，冒充「 李志威 專員」向徐康富收取上開金融卡2張得手；再由陳彥辰於附表二所示之時間、地點，持上開詐得之上開金融卡2張及 徐富康 所告知之密碼，操作該處自動櫃員機，接續盜領如附表二所示之帳戶款項合計30萬7千7百元得逞，隨即依指示將上開工作機、金融卡2張、盜領現金30萬7千7百元均藏置在基隆火車站之某第40號置物櫃內，由某不詳成年人取回與「小胖」等人朋分贓款，並交付其中1萬元給陳彥辰作為報酬。嗣因「小胖」等人食髓知味，接續上開詐欺犯意，於106年11月8日晚間7時許，再次撥打電話向徐康富佯稱尚須交出35萬元保證金云云，仍指示陳彥辰前往取款，因徐康富已察覺受騙並報警處理，為警於106年11月9日上午11時30分許，在桃園市○○區○○街○○號前當場查獲擬再前來取款之陳彥辰，並扣得「小胖」等人所提供、如附表一編號3所示之工作機1支，及附表一編號4所示陳彥辰所有、供其持以與「小胖」聯繫詐騙事宜使用之行動電話1支，始悉上情。
三、案經徐康富訴由桃園市政府警察局中壢分局報告及桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴，暨基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第95至98頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警詢、偵訊或法院訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據上訴人即被告陳彥辰於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第115頁、本院卷第130頁），核與證人即被害人陳彥勳（見偵4922卷三第337至340頁）、證人即告訴人徐康富於警詢時所述情節（見偵27721卷第24至29頁）均屬相合，且有如附表一所示之扣案物可資佐證，此外並有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及金融卡照片（見偵27295卷第16至21頁）、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵27721卷第31至34頁）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、兆豐銀行及郵局之存摺封面及內頁影本（見偵27721卷第36至40頁）、自動櫃員機提領畫面翻拍照片、現場逮捕照片（見偵27721卷第41至43頁）、臺灣臺北地方法院106年聲監字第1139號通訊監察書（見本院卷第86至88頁）、通訊監察譯文（見偵4922卷三第53頁）、附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，洵屬可採。
(二)按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。查被告自承其先後加入「小寶」及「小胖」所屬之團體，均認識其成員人數已達三人以上，且係以冒用公務員名義之手法犯案，因貪圖不法報酬，竟自甘參與，擔任俗稱「車手」工作，負責依指示出面向被害人收取受騙所交付之金融卡，再持以盜領帳戶款項，而分擔犯罪構成要件行為，顯係以自己犯罪之意思，實行不可或缺之內部分工行為，並相互利用其他成員之行為，以共同達成犯罪之目的，故被告與「小寶」、「小胖」及其他不詳成員間，各有三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物的犯意聯絡及行為分擔，昭然若揭，均應論以共同正犯。
(三)從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
(一)按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪，是鑑於目前社會自動付款設備之應用，日益普遍，如以不正方法由此種設備取得他人財物，不特有損業者權益，而且破壞社會秩序，有加以處罰之必要（86年10月8日立法理由參照）。另考量刑法就3年以下有期徒刑之罪，多設有未遂犯之處罰規定，爰增訂第3項亦處罰未遂犯之規定（103年6月18日立法理由參照）。其所謂不正方法，泛指一切不正當之方法而言，舉凡以偽造之金融卡，或以強暴、脅迫、詐欺、竊盜、侵占等手段不法取得他人真正的金融卡及密碼，再冒充本人或經本人授權之人，擅自操作自動櫃員機以盜領帳戶款項等，均屬之。本件被告乃係計劃或已實際詐得金融卡後持以盜領款項，明顯符合上開犯罪構成要件。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款及第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪、刑法第339條之2第3項、第1項之以不正方法由自動付款設備取財未遂罪（上揭事實欄一部分），及刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪（上揭事實欄二部分）。就上揭事實欄一部分，被告與「小寶」及其他不詳成年人間；就上揭事實欄二部分，被告與「小胖」及其他不詳成年人間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。就上揭事實欄一部分，被告已著手於犯罪行為之實行，惟尚未生詐得金融卡及盜領款項之結果，此部分為未遂犯，惡害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告係於密切接近之時地，以同一手法，接續由自動付款設備盜領如附表二所示之數筆款項，侵害同一告訴人徐康富之財產法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，此部分應包括評價為一行為較為合理，為接續犯。其每次各本於同一犯罪目的，計劃或已實際詐得金融卡後持以盜領款項，而犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂或既遂罪、以不正方法由自動付款設備取財未遂或既遂罪，前後階段行為及狀態均具有局部重疊之關係，為避免過度評價，應認皆屬一行為觸犯2罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條規定，各從一重以三人以上冒用公務員名義詐欺取財未遂罪（上揭事實欄一部分）、三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪（上揭事實二部分）處斷。起訴書之犯罪事實欄已載明被告係受通知擬前往拿取金融卡提款（上揭事實欄一部分）及已非法由自動付款設備盜領帳戶款項之事實（上揭事實欄二部分），其證據清單欄並列有兆豐銀行及郵局資料等相關證據，雖所犯法條欄漏引刑法第339條之2，顯不影響此部分已在本件起訴範圍內之判斷，且僅係裁判上一罪之輕罪，並據被告於原審及本院審理時均認罪不諱，洵無礙其防禦權之行使，爰逕予補正。檢察官移送併辦部分，與起訴書所載部分事實為同一犯罪事實，本院應一併處理。又關於「小寶」、「小胖」等人所屬團體是否符合組織犯罪條例所定之犯罪組織、被告當時有無參與犯罪組織之主觀犯意及客觀行為等，均未見起訴書記載敘明，且未提出任何相關證據以供調查認定，本院無從審究，附此敘明。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第565號判處應執行有期徒刑2年6月，並先後經本院以101年度上訴字第194號、最高法院以101年度台上字第2854號判決駁回上訴而確定，於103年8月5日縮刑假釋出監，迄103年11月26日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。另因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣基隆地方法院以105年度基簡字第1739號判處應執行有期徒刑5月確定，已於106年4月11日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑。被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。就上揭事實欄一部分，被告兼有刑之加重及輕減事由，依法先加後減之。再者，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪顯可憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。本件被告正值青壯，不思努力進取，於前案有期徒刑執行完畢後，因貪圖不正報酬，先參與「小寶」等人所屬團體，與其他共犯共同詐財未遂，嗣於為警查獲後，竟然執迷不悟，另參與「小胖」等人所屬團體，再以類似手法犯案得逞，並均構成累犯，所呈現反社會人格及惡性不輕，洵難認犯罪情節輕微，即令係擔任受人指使之「車手」角色，犯後坦承犯行，且已與告訴人成立調解，然可依刑法第57條斟酌適當罪責，不容任意輕縱，於審酌一切犯罪情狀下，難認有何客觀上顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重情事，自無適用刑法第59條規定遞減（上揭事實欄一部分）或酌減其刑（上揭事實欄二部分）之餘地，併此敘明。
(三)原審論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告所為，亦有觸犯以不正方法由自動付款設備取財未遂或既遂罪，且與所犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂或既遂罪，各有想像競合犯之裁判上一罪關係，均應適用刑法第55條規定，從一重處斷等情，業經本院論述如上。原判決以：「不正利用自動付款設備取財罪本是為彌補直接受詐欺之自然人不存在時，詐欺取財罪無從適用之處罰漏洞，始加以制定，二者是針對同一法益之不同侵害態樣所設之保護規定，具有法規競合之擇一關係」等由，認本件擇一論以較重之加重詐欺取財罪即可，無庸另以不正利用自動付款設備取財罪論處云云，難認有據。被告泛詞請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云，固無足採，惟原判決既有上揭未洽之處，無可維持，應由本院撤銷改判之。又原判決諭知之沒收，係以罪刑成立為前提，其罪刑既經本院撤銷，則沒收部分亦應一併撤銷。爰審酌被告正值青壯，不思努力進取，以正當途徑得財，竟因貪圖不正報酬，自甘同流合污，先參與「小寶」等人所屬團體，擔任「車手」，配合其他共犯之指示，以上開手法共同詐財未遂，嗣於為警查獲後，竟然執迷不悟，另參與「小胖」等人所屬團體，再以類似手法犯案得逞，惡性不輕，所為非但助長社會詐騙歪風猖獗，造成告訴人財產損害，增加檢警查緝犯罪及告訴人追回贓款之因難，並足以危害社會治安及公共秩序，本不容輕縱，惟念其於原審及本院審理時均坦承犯行，已與告訴人徐康富成立調解，因目前尚在監服刑，承諾將來分期賠償30萬元，有原審調解筆錄可參（見原審卷第107頁），並表示願將扣案之現金7千元交由告訴人抵償等語（見原審卷第114頁反面），信有悔意，兼衡其專科肄業之教育程度、未婚、入監前於母親同住、從事廣告業、每月收入約3萬元（見本院卷第131頁）及其犯罪之動機、目的、手段、參與程度、分工情形等一切情狀，分別量處如
主文第二項所示之刑。並審酌本件被告每次犯罪之手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，有違罪刑相當原則，可給予適當之刑罰折扣，即足以評價其行為之不法，爰就被告所犯上開2罪所處之刑，定其應執行刑如主文第二項所示，以示懲儆。
三、沒收：
(一)扣案如附表一編號1、3所示者，分別為「小寶」、「小胖」等共犯所有、交給被告作為其接收指示之工作機；扣案如附表一編號2、4所示者，則均係被告所有、分別供其持以與「小寶」、「小胖」聯繫詐騙事宜使用之行動電話，均據被告於原審審理時供認不諱，堪認均屬被告管理支配、供本件犯罪使用之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定，於各該罪刑項下宣告沒收。
(二)本件被告參與上揭事實欄一、二所示犯行，分別取得2千元車資、1萬元報酬等情，亦據被告於原審準備程序時供承在卷（見原審卷第88頁），均屬本件犯罪所得，且為被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該罪刑項下宣告沒收之，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
(三)至於其餘扣案物，查無證據足認與本案有何關聯，且非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第2項、第339條之2第1項、第3項、第47條第1項、第25條、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官張志明移送併辦，檢察官檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國108年6月26日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國108年6月26日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────────────────┐│編號│扣案物之品名及數量│├──┼────────────────────────┤│1│SAMSUNG廠牌手機1支│├──┼────────────────────────┤│2│OPPO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│├──┼────────────────────────┤│3│HTC廠牌手機1支（IMEI碼000000000000000號，含卡號│││000000000000000號SIM卡1張）│├──┼────────────────────────┤│4│SAMSUNG廠牌手機1支（IMEI碼000000000000000000號，│││含卡號0000000000000號SIM卡1張）│└──┴────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────┬───────┬─────┐│編號│時間│地點│提款帳號│提款金額│├──┼─────┼───────┼───────┼─────┤│1│106年11月│桃園市○○區○│徐康富所有中華│60,000元│││7日下午12│○路00號，中壢│郵政帳戶├─────┤││時23分 許起 │郵局內自動櫃員││60,000元││││機│├─────┤│││││20,000元│├──┼─────┼───────┼───────┼─────┤│2│106年11月│桃園市○○區○│徐康富所有兆豐│17,000元│││7日下午12│○路00號之全家│銀行帳戶││││時35分許│便利商店內自動││││││櫃員機│││├──┼─────┼───────┼───────┼─────┤│3│106年11月│桃園市○○區○│徐康富所有兆豐│700元│││7日下午12│○路000號前之│銀行帳戶││││時40分許│自動櫃員機│││├──┼─────┼───────┼───────┼─────┤│4│106年11月│新北市瑞芳區某│徐康富所有中華│20,000元│││8日凌晨0│址之OK便利商店│郵政帳戶├─────┤││時許起│內自動櫃員機││20,000元│││││├─────┤│││││20,000元│││││├─────┤│││││20,000元│││││├─────┤│││││20,000元│││││├─────┤│││││20,000元│││││├─────┤│││││20,000元│││││├─────┤│││││10,000元│└──┴─────┴───────┴───────┴─────┘