裁判字號：臺灣高等法院107年上國更一字第3號民事判決
裁判日期：民國108年06月26日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決107年度上國更一字第3號上訴人臺北市政府法定代理人 柯文哲 訴訟代理人 李宜光 律師被上訴人 黃義偉 訴訟代理人 周逸濱 律師
魯忠翰 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國104年8月12日臺灣臺北地方法院104年度國字第6號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第1次發回更審，本院於108年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審（含追加之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人原起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）564萬9040元，及自民國（下同）103年8月13日起算之法定遲延利息（見原審卷第3、169頁），嗣於104年11月16日發回前本院審理時，追加請求上訴人再給付470萬5680元，及自104年11月17日起至清償日止之法定遲延利息【見本院104年度上國字第17號（下稱上國字）卷第47頁】，上訴人雖不同意，惟被上訴人追加金額部分係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書準用第255條第1項第3款規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人在原審起訴主張：坐落臺北市○○區○○○路○○○巷○○號0樓松山新村乙標國宅（下稱系爭國宅），係訴外人 鄧泰 年以身心障礙者身分於92年間承購之身心障礙者保留戶，依身心障礙者權益保障法（下稱身障法）第67條第2項規定，該國宅之轉售應以其他身心障礙者為優先。 鄧泰年 於100年4月3日與訴外人 郭贊章 就系爭國宅訂立買賣契約，約定總價2160萬元後，於同年月11日向上訴人申請許可轉售公告，經上訴人於同年月19日公告標售系爭國宅（下稱系爭公告），限定由領有身心障礙手冊者承購，伊因符合資格，於公告期間申請優先購買系爭國宅。上訴人即於同年月22日、同年5月6日函請鄧泰年與伊自行議價，並於同年5月18日前回報協議結果。詎鄧泰年於同年5月11日竟檢附未經伊署名之「協議不成立證明」向上訴人函覆協議不成立，並請求為國宅轉售函之發給，上訴人未依上揭規定，踐行確保伊對系爭國宅優先購買權之法定程序，於100年5月18日發函通知鄧泰年，為准予核發系爭國宅轉列為一般國民住宅出售之處分（下稱系爭處分），不法侵害伊對系爭國宅之優先購買權，經伊提起行政救濟請求行政法院確認系爭處分違法確定在案。伊嗣於103年8月11日向上訴人申請國家賠償，遭上訴人於同年11月21日拒絕。而系爭國宅於鄧泰年出售時總價為2160萬元，彼時市價應值2724萬9040元，伊原得以2160萬元之價格，取得價值2724萬9040元之系爭國宅，即係依通常情形可得之利益等語。爰依國家賠償法（下稱國賠法）第2條第2項規定，聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人564萬9040元，及自103年8月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人於發回前本院主張系爭國宅之交易價格應為3195萬4720元，扣除鄧泰年出售之價格2160萬元後，伊所受價差之損害為1035萬4720元等情，追加之訴聲明求為判決：
㈠上訴人應再給付被上訴人470萬5680元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即104年11月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭國宅無國宅貸款，依規定並無買受人資格之限制，伊依104年1月7日廢止前之國民住宅條例（下稱國宅條例）第19條第1項規定同意鄧泰年轉售之申請，並無違法或不當。又身障法第67條第2項未明文規定國宅身心障礙者保留戶優先售予其他身障者之法定程序，中央主管機關復未訂定全國一致之執行標準，伊自訂之身心障礙者保留戶國宅轉售程序亦與其他縣市政府雷同，並未違反法律之強制或禁止規定。另鄧泰年自訂之出售金額及向稅捐或地政機關申報之交易價格，均非伊職權範圍所能取得之資訊，且伊並無以鄧泰年欲出售系爭國宅之相同價格，限期徵詢被上訴人是否願優先購買之法源依據及權限，被上訴人不得據此主張伊有故意或過失之不法行為致其權利受損。再者，鄧泰年出具協議不成立證明，雖未經被上訴人簽章，惟其等確實因價格無共識而協議不成立，伊循系爭公告為系爭處分，並無違法。再者，提出申購系爭國宅者，有被上訴人及訴外人 鄭平安 2人，被上訴人非必能與鄧泰年締結系爭國宅買賣契約，本件係被上訴人與鄧泰年協議不成而無法購得系爭國宅，伊所屬公務員並無不法侵害被上訴人，其所受損害與系爭處分無相當因果關係。縱認被上訴人受有損害，應以鄧泰年於100年6月10日將系爭國宅所有權移轉登記予郭贊章時系爭國宅交易價格2379萬9840元計算價差為219萬9840元，且因同時有鄭平安申請承購，故應減半為109萬9920元，且該金額應扣除被上訴人每年應負擔之貸款利息37萬6704元，始為被上訴人得請求賠償之損害等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
對被上訴人追加之訴答辯聲明：㈠追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院上國字卷第45頁反面至46頁）：㈠鄧泰年於92年2月7日向上訴人購買系爭國宅，於居住滿8年
並繳清國宅貸款後，於100年4月11日向主管機關即上訴人所轄都市發展局（下稱都發局）申請出售系爭國宅，因該國宅第1次出售為身心障礙者保留戶，其轉讓對象應以身心障礙者為優先。都發局以100年4月19日府都住字第00000000000號公告系爭國宅出售訊息如下：「主旨：公告出售 鄧泰年君 所有本市○○區○○○路○○○巷○○號0樓松山新村乙標國民住宅及基地。依據：『身心障礙者權益保障法』第67條第2項、『國民住宅條例』第19條第1項。公告事項：一、出售標的物○○○區○○○路○○○巷○○號0樓（90年8月10日建築完成，建物○○○區○○段○○段0000建號，房屋主建物面積：80.33平方公尺（約24.29坪），附屬建物面積：10.78平方公尺（約3.28坪）；土地○○○區○○段○○段○○○○○號、面積3769平方公尺之權利範圍57000分之494）。二、承購資格：領有身心障礙手冊者。三、審查：申購戶由本府依國民住宅出售有關法令規定審查，經審查合格者，另行通知。
四、出售金額：由出售人自行訂定。五、申購方式：請於100年5月9日前檢附下列文件郵寄或親送本府都市發展局（臺北市○○區市○路○號0樓東南區）申請，㈠申請書㈡身心障礙手冊影本（請加註『與正本相符』並蓋章）。六、如有2位以上之申購人符合承購資格，由申請人與原承購人自行協議出售價格，協議成立時，由本府出具移轉證明；協議不成立或公告期間無人申購時，准由原承購人自行轉售。七、其他事項詳『國民住宅條例』及相關法令。」（見原審卷第8頁及反面，下稱系爭公告）。
㈡都發局為系爭公告後，鄭平安及被上訴人申請購買系爭國宅
，經都發局審查其2人均具身心障礙者之購買資格，乃依上開公告以100年5月6日北市都住字第10033244500號函請鄧泰年與表達購買意願之申請人即被上訴人自行議價，並於100年5月18日前回報協議結果，副本送被上訴人（見原審卷第39頁）。
㈢鄧泰年於100年4月3日經永慶房屋仲介，與郭贊章就系爭國宅簽立買賣契約，約定總價2160萬元。
㈣鄧泰年於100年5月11日檢附未經被上訴人、鄭平安署名之「
協議不成立證明」（見原審卷第10頁、本院上國字卷第58頁）向上訴人函復協議不成立，並請求發給將系爭國宅轉列為一般國宅准予讓售之函文（見原審卷第10頁）。
㈤都發局業務員 陳淑滿 於100年5月13日與被上訴人之電話紀錄
記載，鄧泰年有與被上訴人洽商，並就系爭國宅開價3000萬元（見本院更一卷第159頁）。
㈥都發局於100年5月18日以系爭處分准鄧泰年將系爭國宅轉列
為一般國宅，逕向地政機關申辦產權移轉登記（見原審卷第41頁及反面），鄧泰年據此依買賣契約將系爭國宅移轉登記予不具身心障礙身分之郭贊章。
㈦被上訴人於100年6月27日申請都發局提供鄧泰年出售系爭國
宅之價格，經都發局以100年7月7日北市都住字第10034926800號函覆「要求調查 鄧君 出售價格資訊乙節，依法無據，歉難辦理。」，被上訴人提起訴願被駁回，而提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以100年度訴字第2162號判決駁回其訴確定（見原審卷第45至50頁）（下稱2162號行政訴訟）。㈧被上訴人以系爭處分違法為由提起訴願被駁回，再提起行政
訴訟，經臺北高等行政法院101年度訴字第1508號判決確認系爭處分違法，並經最高行政法院103年度判字第240號判決駁回上訴人之上訴而告確定（見原審卷第12至24頁反面）（下稱1508號行政訴訟）。
四、被上訴人主張上訴人所為系爭處分不法侵害伊優先購買系爭國宅之權利，致伊受有系爭國宅交易價格與鄧泰年出售價格2160萬元之價差損害1035萬4720元，上訴人應依國賠法第2條第2項規定負損害賠償責任等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭執論斷如下：
㈠按本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員
於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國賠法第2條第1、2項定有明文。所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。經查，系爭國宅位於臺北市，第1次出售為身心障礙者保留戶，依國宅條例第3條及身障法第2條第1項規定，上訴人為系爭國宅之地方主管機關，觀諸兩造不爭執事項㈠上訴人於100年4月19日所為系爭公告內容，上訴人係依身障法第67條第2項、國宅條例第19條第1項辦理系爭國宅出售，並由上訴人依國民住宅出售有關法令審查申購人承購資格。而依國宅條例第19條：「政府直接興建之國民住宅，其承購人居住滿1年後，得將該住宅及基地出售、出典、贈與或交換。其承購、承典、受贈或交換人，如具有國民住宅購買資格者，得按原承購人之國民住宅貸款餘額及剩餘期限，申請國民住宅貸款。取得使用執照滿15年以上之國民住宅，其出售、出典、贈與或交換該住宅及基地，不受前項規定之限制。」、104年3月31日廢止前之國民住宅條例施行細則第24條第1項：「國民住宅承購人依本條例第19條規定將國民住宅及基地出售、出典、贈與或交換時，由直轄市、縣、（市）主管機關出具符合移轉條件之證明，向地政機關辦理登記。」，及身障法第67條第1、2項：「身心障礙者申請在公有公共場所開設零售商店或攤販，申請購買或承租國民住宅、停車位，政府應保留一定比率優先核准；其保留比率，由直轄市、縣（市）政府定之。前項受核准者之經營條件、出租轉讓限制，依各目的事業主管機關相關規定辦理；其出租、轉讓對象應以其他身心障礙者為優先。」等規定，可知鄧泰年申請系爭國宅轉售，應先取得上訴人所出具符合移轉條件之證明，始得為相關不動產權利之移轉登記，而上訴人依國宅條例第19條及身障法第67條第2項規定，審核身心障礙者保留戶國宅是否符合移轉條件之證明時，應先確認該保留戶國宅有無踐行身障法第67條「轉讓對象應以其他身心障礙者為優先」規定之程序，是上訴人所屬承辦人員為上開審核確認後為系爭處分，准將系爭國宅轉列為一般國民住宅出售，鄧泰年之權利義務因而發生變動，核屬公務員執行職務行使公權力之行為甚明。
㈡次按國家依國賠法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，
係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，人民依此規定請求國家賠償，以公務員具有故意或過失，且其行為係屬不法，並侵害人民之自由或權利為要件。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。再按國賠法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人始得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償（司法院釋字第469號解釋文參照）。經查：
1.被上訴人主張於1508號行政訴訟，系爭處分業經臺北高等行政法院、最高行政法院判決確認違法確定在案，其理由認定身障法第67條第2項所規定「其出租、轉讓對象應以其他身心障礙者為『優先』」，係指具債權性質之優先承買權，基於爭點效，兩造於本件不得再為相反之主張，本院亦不得為相反之判斷等語。按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，至所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。查1508號行政訴訟之確定判決就身障法第67條第2項所謂「優先」之判斷，為法律解釋問題，屬於法院職權行使，不受當事人主張之拘束，是本院如認該法律見解有誤，自得為不同之解釋，於本件訴訟要無爭點效可言。準此，系爭處分雖經行政法院判決確認違法，然依上開說明，本件仍應就上訴人所屬公務員所為是否構成國賠法第2條第2項規定之不法侵害行為為判斷。
2.被上訴人另主張依身障法第67條第2項規定，伊對系爭國宅有具債權效力之優先購買權，上訴人錯誤解釋該條項規定，未揭露鄧泰年轉售系爭國宅之價格，忽視伊對與鄧泰年協議不成立有異議，逕採鄧泰年單方出具未經伊簽署之協議不成立證明，認伊無異議，違法作成系爭處分，構成國賠法第2條第2項前段、後段之情事等語。經查：
⑴依前述身障法第67條第2項之文義，政府保留一定比率
予身心障礙者申請購買之國民住宅，其轉讓應以其他身心障礙者為優先，並未明定其要件或效果，參諸身障法第67條修正前為身心障礙者保護法第47條，立法委員於提案說明未提及優先承買（見本院更一卷第619、620頁），其修訂理由則為「合於受保留修（應為『優』之誤）先核准之身心殘障國民住宅承租戶於其轉讓或出租時，如無其他身心障礙者願承租、受讓，得將其住宅列為一般戶，由列入等候名冊之人員依照各地主管機關之管理辦法辦理。」，亦未表明身心障礙者保留戶國宅於轉讓時，其他身心障礙者有優先購買權，是自立法理由觀之，尚難解釋上開條文所謂「優先」，係指優先購買權。被上訴人雖主張應類推適用現行法令如土地法第34條之1第4項、第73條之1第3項、第104條、第107條、第219條第4項、土地徵收條例第59條第1項、民法第426條之2、第460條之1、第919條、民法物權編施行法第8條之5、農地重劃條例第5條、第23條第3項、文化資產保存法第75條、都市更新條例第27條第3項、耕地三七五減租條例第15條、建築法第45條第2項、地籍清理條例第12條第1項、第13條第1、2項、祭祀公業條例第52條第1項、土地登記規則第97條所規定優先購買權之行使要件補充解釋身障法第67條第2項之規定為具債權效力之優先購買權云云，惟上開法條文義分別明定「有優先購買（承買）權」、「得以『同一價格』優先承購」、「有依『同樣條件』優先購買（承買、承購）之權」，且各該優先購買權人對於承購標的之土地、建物存在承租、繼承、占有等基礎連繫關係，復均明定其行使之要件及方式甚至法律效果，與身障法第67條第2項僅泛謂「以『其他身心障礙者』為『優先』」，且其他身心障礙者對承購標的不存在任何基礎法律關係，迥不相同，況且依國宅條例第19條、身障法第67條規定，身心障礙者保留戶之國宅，原申購之所有權人於居住滿法定期間後有意出售保留戶國宅，即可申請主管機關公告，不以原所有權人業與非身心障礙者之第三人成立有效之買賣契約為前提，則被上訴人主張身障法第67條第2項所謂「優先」，應類推適用上開法條規定，解為其他身心障礙者有以相同條件優先購買身心障礙者保留戶國宅之權利，欠缺法律上之正當理由，洵非可採。
⑵次查，系爭公告之公告事項第4項已載明出售金額由出
售人自行訂定，且身心障礙者保留戶國宅原所有權人申請轉售公告時，既非必然已與非身心障礙者之第三人成立買賣契約，而有買賣價金等條件之約定，身障法或相關法規復無明定申請轉售之原所有權人應提出與第三人成立之買賣契約，自難認上訴人所屬公務員辦理系爭國宅轉售時，有命申請轉售者提出買賣契約之權源，或有調查其與第三人有無成立買賣契約及買賣契約內容之義務。此參被上訴人主張都發局怠於依身障法第67條第2項規定調查鄧泰年之出售價格後提供被上訴人，訴請都發局應作成提供鄧泰年擬出售系爭國宅價格、鄧泰年向稅捐機關及地政機關申報之交易價格資料之行政處分，經臺北高等行政法院認為被上訴人向都發局申請提供之交易價格資訊，自始非都發局本於職權範圍內作成或取得之資訊，且依稅捐稽徵法第33條規定可知，無從期待都發局調查鄧泰年向稅捐機關申報之交易價格，亦查無都發局得向地政機關調查鄧泰年向地政機關申報交易價格資訊之法令依據，而以2162號行政訴訟判決駁回被上訴人之訴確定（見原審卷第45至50頁）益明。被上訴人雖謂上訴人曾於1508號行政訴訟提出鄧泰年與郭贊章間就系爭國宅之買賣契約，足見其有權調查並揭露買賣條件云云，惟上訴人係於1508號行政訴訟程序中，經鄧泰年提供買賣契約及仲介業者名片後，向臺北高等行政法院陳報乙節，有證人陳淑滿所提更正狀及檢附1508號行政訴訟準備程序筆錄（見本院更一卷第343、344、353、354頁）足憑，且上訴人既無調查轉售買賣契約之權源及義務，縱都發局事後於發回前本院訴訟程序中，因訴訟需要，函請上訴人所轄地政局提供系爭國宅周圍鄰房之價格及提供系爭國宅買賣契約書（見本院更一卷第
345、355至363頁），亦難憑以反謂上訴人為系爭處分前，有調查揭露系爭國宅轉售價格之義務。被上訴人另持臺北市政府國宅處91年11月5日北市宅三字第00000000000號公告（下稱43000號公告，見本院更一卷第445至453頁）第15條第8項，主張系爭國宅轉售應比照第1次出售之程序公告轉售價格，上訴人未於系爭公告揭示系爭國宅轉售價格，違反其自定上開公告云云，惟43000號公告係針對「松山新村乙標國民住宅」第1次出售所為，故於所附「國宅房地出售表」公告售價，並於通知符合國宅承購資格及放寬承購資格戶前來選購時另行寄送各標的房地價款資料（見本院更一卷第445頁），與本件係原承購人購得國宅後轉售不同，且觀其中第15條第8項「依國宅條例第19條規定略以：……。故放寬資格者購買之國宅及基地，嗣後該國宅及基地出售……等，仍應比照符合國宅承購資格者依同條例規定辦理。」（見本院更一卷第453頁），係規定就放寬資格者所購買國宅日後再出售應依國宅條例第19條規定辦理，亦非指嗣後出售須比照第1次出售程序公告售價。從而被上訴人主張上訴人為系爭處分前未揭露鄧泰年轉售系爭國宅之價格而屬違法，委無足採。
⑶再按身障法第67條第1、2項並無明文規定所謂身心障礙
者保留戶國宅轉讓對象應以其他身心障礙者為優先之法定程序，中央主管機關復未訂定全國一致之執行標準，上訴人受理鄧泰年出售系爭國宅申請後為系爭公告，使被上訴人及其他身心障礙者得據以檢附證明文件提出購買申請，上訴人審查符合資格後，再提供雙方聯絡方式由雙方自行議價，已賦與身心障礙之被上訴人、鄭平安，優先於其他一般承購人與鄧泰年商定購買系爭國宅條件之權利及機會，參酌高雄市政府都市發展局辦理列管實踐國宅身心障礙承購戶轉讓作業程序（見原審卷第122頁），與上訴人上開辦理身心障礙者保留戶國宅轉售程序大致相同，堪認上訴人所屬公務員辦理系爭國宅轉售，已然符合身障法第67條第2項「優先轉讓對象」之規範意旨，並無不法侵害人民權利或怠於執行職務之情事。又身障法之立法目的雖為維護身心障礙者之權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，促進其自立及發展（該法第1條參照），惟身障法第67條第2項既未明確規定使其他身心障礙者有以與原所有權人出售保留戶國宅相同條件優先購買之權利已如前述，自無從憑以謂上訴人所屬公務員有調查、確認及揭露鄧泰年與郭贊章所成立買賣契約之內容予被上訴人，俾被上訴人得以同一條件優先購買系爭國宅之作為義務，是被上訴人主張上訴人所屬公務員違反系爭國宅轉售應踐行之法定程序，而不法侵害其優先購買權，要非可取。
⑷復依系爭公告第6項所示，如有2位以上之申購人符合承
購資格，由申請人與原承購人自行協議出售價格，協議成立時，由上訴人出具移轉證明；協議不成立或公告期間無人申購時，准由原承購人自行轉售。是上訴人為系爭處分前，所屬公務員應審查確認者在於申請人與原承購人鄧泰年是否協議不成立。經查：
①上訴人為系爭公告後，有鄭平安及被上訴人申請購買
系爭國宅，經都發局審查具身心障礙之購買資格，乃函請鄧泰年與有購買意願之申請人自行議價並限期於100年5月18日以前回報協議結果，鄧泰年於100年5月11日檢附經其簽名用印之「協議不成立證明」向上訴人函復協議不成立，並請求發給將系爭國宅轉列為一般國宅准予讓售，上訴人遂以系爭處分認鄧泰年居住系爭國宅已滿1年，經上訴人以公告出售2週，惟與有承購意願者協議不成，准予轉列為一般國民住宅，其申請轉售符合轉讓規定，請其逕向地政機關申辦產權移轉登記等事實，為兩造所不爭執。觀諸鄧泰年提出予都發局之100年5月11日協議不成立證明，固只有國宅所有權人鄧泰年之簽名用印，未經被上訴人於申請承購人欄簽章，惟證人即都發局業務員陳淑滿於本院更一審結證稱：鄧泰年申請轉售系爭國宅案係伊承辦，此案於100年5月間公告，有被上訴人及鄭平安來申購，伊發函將鄧泰年和被上訴人及鄭平安的聯絡方式，檢附協議成立或不成立的空白表格給他們3位，限期他們陳報，期間鄭平安打電話跟伊說他和鄧泰年有談過，但鄧泰年開價太高，所以他沒有辦法買，他沒有跟伊說鄧泰年開價多少，被上訴人也有打很多次電話給伊，跟伊說鄧泰年開價太高，開3千多萬元，不符合行情。因系爭國宅是鄧泰年所有，上訴人是政府機關，無從干涉他的開價，鄧泰年也有打電話給伊，他說有跟鄭平安、被上訴人協議過，但協議不成立，鄧泰年沒有跟伊說他開價多少錢，伊有跟鄧泰年說鄭平安及被上訴人反應他出價太高，鄧泰年說房子是他的，他有權利決定要賣多少錢、賣給誰。鄧泰年檢送2紙協議不成立證明，只有國宅所有權人鄧泰年簽名用印，沒有申請承購人被上訴人、鄭平安用印，依以往承辦經驗，如果協議不成立，通常申請承購人都不願意在協議不成立證明簽名或用印，伊收到鄧泰年提出的申請書和協議不成立證明後，有再打電話跟鄭平安、被上訴人確認是否協議不成立，他們都表示因為價錢的問題，沒有辦法達成協議等語（見本院更一卷第103、104頁），並提出公務電話紀錄為證（見本院更一卷第159頁），被上訴人於發回前本院亦自承：
陳淑滿於100年5月13日有打電話給伊，伊跟她表示先前接過3通電話，打第1通電話的人自稱是房仲，且系爭國宅已經委由該房仲仲介銷售，請伊不要申購系爭國宅，打第2通電話的人說系爭國宅要賣3000萬元，第3通電話的人自稱鄧泰年說系爭國宅要賣3000萬元等語（見本院上國字卷第77頁反面、78頁），足見鄧泰年與被上訴人就系爭國宅之買賣確有協商，但未能達成協議，鄧泰年檢附之協議不成立證明上雖僅有其單方簽章，惟仍與鄧泰年、被上訴人間確實有進行協商，但無法達成協議之客觀事實相符。
②被上訴人另謂依該協議不成立證明記載「……因價格
無共識（原因）致本件協議不成立，『雙方並無異議』」等語，伊已向上訴人所屬公務員表示異議，且承辦人陳淑滿之上級股長 謝佩砡 在系爭處分簽稿記載「本件身障戶有異議，故上陳」字句，足見伊非無異議，上訴人卻無視伊之異議，逕為系爭處分，確有不法云云。然上訴人提供原所有權人及申請承購人簽署之協議不成立證明，僅係用以證明雙方就出售國宅協議出售價額不成立之方法，考其文義及目的，所謂「雙方並無異議」，係指雙方就「無法達成協議之事實」並無異議即可，再參諸證人謝佩砡於本院更一審具結證述：伊在系爭處分函稿加註「本件身障戶有異議，故上陳」等字，是因承辦人陳淑滿辦理系爭國宅轉售案時，被上訴人一直打電話給她，表示為何鄧泰年開價這麼高，陳淑滿很困擾，向伊報告數次，故伊作此註記，但有蓋章核可。所謂身障戶有異議，是指被上訴人一直反應鄧泰年出價太高等語（見本院更一卷第108頁），及證人即謝佩砡上級科長 梁一柱 於本院更一審結證以：依身障法第67條第2項規定，確保身心障礙者可以優先獲得轉讓資訊、可以優先履行協議之程序，但買賣雙方沒有辦法達成協議，就認為符合「無身障者願意受讓」之要件，依都發局向來行政慣例，由賣方出具不能達成協議書面，承辦同仁會打電話詢問買方，以確定是否有進行協議且未達成協議。此簽稿由伊決行，伊有詢問謝佩砡為何為此註記，她表示因本件申購戶一直打電話給陳淑滿，表示賣方出價太高，不符合市場行情，他很不滿意，但都發局無法律依據可以介入買賣價格，所以謝佩砡將此情形註記給伊知悉，伊認為此註記不影響已經符合可以轉讓一般國宅之程序等語（見本院更一卷第390至391頁），足認鄧泰年與被上訴人、鄭平安已進行議約，因價格無共識而協議不成立之事實，業經上訴人依該協議不成立證明之記載及向國宅所有權人、申請承購人確認無誤，則上訴人所屬公務員以申請承購人與原承購人自行協議出售價格不成，准由原承購人自行轉售系爭國宅所為系爭處分，並無故意或過失不法侵害被上訴人權益之處。
⑸基上，上訴人所屬公務員依國宅條例19條、身障法第67
條第2項規定辦理系爭國宅轉售事務，並無要求轉售人鄧泰年提出買賣契約及在系爭公告揭露其買賣條件之權限及義務，上訴人所屬公務員已確認鄧泰年與申購者即被上訴人、鄭平安就出售價格協議不成，依系爭公告以系爭處分准由鄧泰年自行轉售，核無故意或過失不法侵害被上訴人之權利，亦無怠於執行職務致被上訴人權利遭受損害可言。從而，被上訴人主張因上訴人未使伊得於鄧泰年出賣系爭國宅時，以鄧泰年與郭贊章間所成立買賣契約之同一條件，向鄧泰年購買系爭國宅，不法侵害伊本於身障法保障之所謂優先承買權，難認有據。
五、綜上所述，被上訴人依國賠法第2條第2項之規定，請求上訴人給付被上訴人564萬9040元，及自103年8月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並附條件為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。被上訴人於本院追加請求上訴人給付被上訴人470萬5680元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。被上訴人追加之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國108年6月26日
審判長法官翁昭蓉
法官賴惠慈法官劉又菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國108年6月26日
書記官林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。