裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年聲再字第183號刑事裁定
裁判日期：民國111年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定110年度聲再字第183號再審聲請人即受判決人 張晉修 上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院109年度上訴字第1273號，中華民國110年1月13日第二審確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院108年度原訴字第6號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第11789號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請再審的內容主要為：聲請人即受判決人張晉修（下稱聲請人）因違反毒品危害防制條例案件，不服本院109年度上訴字第1273號確定判決（下稱本案），故聲請再審，理由如下：
㈠本案確定判決雖依據共犯 林子祥 、購毒者 洪志宏 的陳述及通
訊監察譯文，論認聲請人有附表一編號1所示犯行，但依據林子祥、洪志宏2人於民國107年5月4日、5日、14日、25日的通訊監察譯文，其2人在約定交易地點時，通常是以：「我過去找你啦」、「你有方便過來嗎？我做工這」、「過來啊」、「 祥阿 ，我現在過去你那」等簡單的通話內容，就可約定好交易地點；但雙方如果是第一次在某地點交易，就會詳細說明位置，例如107年5月11日的交易就是如此，此有該次交易的通訊監察譯文可證（內容見附表二編號4、5）。而依據附表二編號1、2的通訊監察譯文，關於附表一編號1的毒品交易，林子祥與洪志宏並未特地約定交易地點，雙方即有共識，可知該次交易地點乃是其2人明確知悉之時常交易地點；再對照關於附表一編號2所示毒品交易之附表二編號6至8所示通訊監察譯文，洪志宏需詳細向林子祥說明交易地點，足見此次是雙方第一次在高雄市○○區○○路000號某超商進行毒品交易。在此情形下，於附表一編號2所示毒品交易之前，林子祥是否確有要求聲請人前往上述海專路超商與洪志宏進行附表一編號1所示毒品交易？即有可疑。而林子祥於107年6月14日的警詢中，就附表一編號1所示毒品交易亦供稱：當時是我親自過去高雄市○鎮區○○○○路00號萊爾富超商與洪志宏進行交易，足見聲請人並未參與附表一編號1所示交易。而上述事證並未經本案確定判決審酌，乃屬新事實、新證據，且可使聲請人就附表一編號1部分受無罪之判決，自符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定得據以聲請再審的事由。
㈡依據林子祥於警詢、偵訊中所述，林子祥是請聲請人幫忙送
毒品，且聲請人所收取的價金，也是全部轉交給林子祥，足認聲請人是基於幫助販賣第二級毒品的犯意而參與本案犯行。本案確定判決也認定聲請人未有犯罪所得，卻於事實欄中論認聲請人與林子祥「共同牟取利潤」，且未於理由欄中具體說明其理由。故本案確定判決未予審酌林子祥陳述內容，無異剝奪有利於聲請人之量刑因子，此部分亦屬新事實、新證據，且可使聲請人受有較輕刑期之判決，亦符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定得據以聲請再審的事由。
二、刑事訴訟法第426條第1項規定：「聲請再審，由判決之原審法院管轄」。本件聲請人因違反毒品危害防制條例案件，經第一審即臺灣高雄地方法院以108年度原訴字第6號判決，認聲請人犯2件修正前毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪，而予分別判處有期徒刑3年7月、3年7月，定執行刑為有期徒刑4年2月，之後聲請人不服提起上訴，經本院以109年度上訴字第1273號審理後，認其上訴並無理由而予判決上訴駁回。之後聲請人再提起上訴，經最高法院以110年度台上字第4277號以其上訴不合法律上程式予以判決駁回上訴確定（犯罪事實略為：聲請人意圖營利，與林子祥共同基於販賣第二級毒品的犯意聯絡，先後於如附表一編號1、2所示之交易時間、地點，以各該編號所示交易方式及價金，共同販賣甲基安非他命給洪志宏共2次），此有上述案件的判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。而因本件三審是以程序判決駁回聲請人之上訴，故聲請人聲請再審之客體應為本院所為之實體確定判決，依據前述規定，本院自屬再審的管轄法院。
三、刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」，其中所謂的「新事實或新證據」，依照同法第420條第3項規定，是指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據而言。因此，可以依據上述規定聲請再審者，須具備2項要件，首先，所謂的「新事實或新證據」，須為在判決確定前已存在或成立但未及調查斟酌，及判決確定後才存在或成立等具有「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）的事證。其次，該「新事實或新證據」，經單獨或與先前證據綜合判斷後，須具有使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定事實，而對受判決人改為較有利判決之「顯著性」（或稱「可靠性」、「明確性」）特質。而上述2項要件缺一不可，如果不具備其中1項要件，就無法作為聲請再審理由。因此，如果聲請人只是依據自己片面、主觀所主張的事證，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，經綜合判斷的評價結果，並不足以動搖原確定判決所認定的事實時，就不具備再審的理由。
四、經查：㈠關於上述聲請意旨㈠部分：
⒈依本案確定判決書所載，聲請人所指之相關通訊監察譯文及
共犯林子祥的陳述，除附表二編號1至3所示通訊監察譯文外，其餘部分均未經於聲請人附表一編號1所示犯行中斟酌判斷，故此等事證應具有前述的「嶄新性」。
⒉依據本案卷內關於附表一編號1所示交易的相關通訊監察譯文
，林子祥與洪志宏為附表二編號1、2所示通話後，未見有林子祥已經到達約定地點的相關通話，反而是在附表二編號2所示通話結束後1小時，其2人另有附表二編號3所示通話，且由該次通話內容，可明確看出林子祥是委請友人前往與洪志宏進行毒品交易。因此，聲請意旨完全無視附表二編號3所示通話內容，僅以附表二編號1、2所示通話，即主張此次是由林子祥親自前往與洪志宏進行毒品交易，自不可採。至於林子祥於107年6月14日警詢中，雖供稱此次是其親自至前鎮區漁港中二路42號的萊爾富超商與洪志宏進行毒品交易，但其於同日偵訊中，就已經修正其陳述，陳稱此次是由聲請人前往與洪志宏進行毒品交易，在此之後也都維持相同說法，而洪志宏更是始終陳稱此次林子祥是委請友人前來與其交易毒品（之後也指認聲請人即為林子祥的友人）。因此，林子祥於107年6月14日警詢中的陳述，顯然是在未仔細閱覽附表二編號1至3所示通訊監察譯文的情形下所為的錯誤陳述，並不可採。
⒊依附表二編號2通話內容所示，本次毒品交易原本是要由林子
祥於該次通話後半小時內親自前往與洪志宏進行交易。而依據附表二編號3所示通話內容，洪志宏對於林子祥已經超過原本約定時間，並改成委請友人前往進行毒品交易此事，並未有任何感到意外、疑問的反應，反而是處於早已了然於胸的狀態，而林子祥也未向洪志宏多加解釋，只是直接告知洪志宏其友人即將抵達約定之超商。故由此等通話內容可以推知，林子祥與洪志宏於附表二編號2、3所示通話間的一小時當中，應另有以其他方式商議此次毒品交易方式，雙方才會產生前述的對話情境。而在雙方另有商議的狀況下，自無從如聲請意旨所主張，只以附表二編號1、2的通話內容，即可判認本次毒品交易地點乃是林子祥、洪志宏2人先前時常進行交易的處所。
⒋依據附表二編號6至8所示通話內容，林子祥與洪志宏在商議
進行附表一編號2所示毒品交易的地點時，雖然不是以極為簡略的溝通方式，即可確認交易處所，但依據其2人的通話內容，林子祥對於洪志宏所提議的交易地點，卻也未顯露出毫無所悉的反應，只是需稍加確認而已，故聲請人以附表二編號6至8所示通話內容，主張林子祥、洪志宏第一次在「高雄市○○區○○路000號某超商」此處進行毒品交易，必然是附表一編號2所示該次交易，已屬無據。況如前所述，林子祥就附表一編號1所示毒品交易，乃是委請友人前往，並非親自至該交易地點，在此情形下，其日後對於當時交易地點之「高雄市○○區○○路000號某超商」，只是具有一定程度的概念，並非十分熟悉，實屬正常，由此更加證明聲請意旨此部分主張並不足採。
⒌聲請人於本案偵查、審理過程中，除於一開始的警詢、偵訊
中否認犯行外，於之後的偵訊、法院審理過程中，都坦承有依林子祥的指示，先後2次前往「高雄市○○區○○路000號某超商」與洪志宏交易甲基安非他命，且其先後2次提起上訴時，也均未曾主張其只有附表一編號2的交易行為、未有附表一編號1的交易行為。由上述事證也可證明，本件受林子祥委託，於附表一編號1所示時、地前往與洪志宏交易甲基安非他命之人，確實是聲請人無誤。
⒍從而，聲請意旨㈠所為主張，並無從動搖原確定判決所認定的
事實，故此部分聲請意旨缺乏前述聲請再審所須具備之「顯著性」要件。
㈡關於上述聲請意旨㈡部分：
⒈正犯與幫助犯所觸犯之實體刑事法律條文，雖無不同，但二
者間行為態樣有相當程度的差別，判決主文對此二者也為不同的記載；而在實質的刑罰效果方面，幫助犯得依刑法第30條第2項規定減輕其刑，故其處斷刑會產生輕於正犯的效果。因此，再審聲請人若以「所犯並非確定判決所論認之正犯，而應改論以幫助犯」為由而聲請再審，宜認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「受有罪判決之人應受輕於原判決所認罪名」之要件。本件聲請意旨㈡部分，雖泛稱其所提新事證「可使聲請人受有較輕刑期之判決」，但依據其所載內容的真意，應是主張聲請人所為僅構成幫助犯，而非本案確定判決所認定之共同正犯，依據前述說明，此部分形式上應符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之要件，無從逕以其聲請不合法予以駁回，先予說明。
⒉依據本案確定判決書所載，其並未將共犯林子祥的陳述列載
為證據（見判決書第4、14頁），故應認為該項證據未經斟酌判斷，而具有前述的「嶄新性」。
⒊然而，本案確定判決已經依據聲請人的自白，於犯罪事實中
認定聲請人在完成交易後，均將收取的價金全數轉交給林子祥（見判決書第14至15頁），故本案確定判決所載「聲請人與林子祥共同牟取利潤」，只是在敘述其2人所組成之共犯結構，在從事販賣第二級毒品行為後之共同犯罪結果，並無認定犯罪事實錯誤、矛盾的情形。
⒋林子祥雖曾陳稱：聲請人是「幫」我送毒品。但行為人參與
犯罪行為，究竟應成立共同正犯或是幫助犯，並不是依據行為人或其共犯的意見作為判斷依據，而是要先根據卷證資料認定行為人客觀上所參與的行為及其主觀犯意後，再予評價決定。行為人如果是以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與的是否為犯罪構成要件行為，都是屬於正犯；如果是以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，但所參與的是犯罪構成要件行為，仍應論以正犯；只有以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，且所參與的是犯罪構成要件以外的行為，方會成立幫助犯。本件聲請人在附表一編號1、2的販賣第二級毒品犯行中，所負責的都是交付甲基安非他命此一犯罪構成要件行為，依據前述說明，即使其是基於幫助林子祥犯罪的意思而參與其中，亦應論以共同正犯。
⒌從而，本件即使審酌共犯林子祥的陳述，也無從動搖原確定
判決所認定的事實，故此部分聲請意旨缺乏前述聲請再審所須具備之「顯著性」要件。
㈢綜上所述，本件聲請人聲請再審，其所為主張均無理由，依法應予駁回。
五、聲請人聲請停止執行部分，已經其當庭撤回，本院自不需就此再為准駁，併予說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國111年3月29日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國111年3月29日
書記官吳璧娟附表一：
編號交易對象交易時間、地點交易方式1洪志宏107年5月8日上午11時40分，高雄市○○區○○路000號某超商前洪志宏於107年5月8日上午10時26分32秒起，以所持用之0000000000號行動電話與林子祥所有之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，並相約見面交易。之後林子祥即以上述行動電話，透過臉書通訊軟體，與張晉修所有之0000000000號行動電話聯絡，要求張晉修前往交易。而張晉修則於左列時、地，與林子祥共同以4000元之價金，販賣交付甲基安非他命給洪志宏，並收取價金，而共同牟取利潤。張晉修於收取該價金後，將之交付林子祥。2洪志宏107年6月3日15時45分，高雄市○○區○○路000號某超商前107年6月3日上午11時13分23秒起，洪志宏以所持用之0000000000號行動電話與林子祥所有之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，並相約見面交易。之後林子祥即以上述行動電話，透過臉書通訊軟體，與張晉修所有之0000000000號行動電話聯絡，要求張晉修前往交易。而張晉修則於左列時、地，與林子祥共同以4000元之價金，販賣交付甲基安非他命給洪志宏，並收取價金，而共同牟取利潤。張晉修於收取該價金後，將之交付林子祥。附表二：
編號時間通訊監察譯文（A為林子祥，B為洪志宏）1107年5月8日10時26分B： 阿祥 喔，有方便過來嗎？A：好。B：我跟你說，你過來一個半的再多帶半個阿。A：好。B：這樣聽得懂嗎？A：好。B：你什麼時候會到阿？A：我再打給你。B：沒阿〜以一部分是我朋友，所以要叫他過來。A：好，我災。B：阿我啥時叫他過來？A：我先打給朋友啊。B：好啦，你等一下打給我。2107年5月8日10時32分B：阿祥你等一下過來，跟原本一樣就好，我朋友那個就…A：好。B：你啥時過來？A：一樣阿，半小時内。B：就一樣你原本過來那樣就好。A：好。B：半小時喔，好。A：嗯。3107年5月8日11時32分B：阿祥你過來了嗎？A：有，你現在過去超商，我朋友差不多到了。B：他現在差不多到了腻？A：黑。B：安捏我現在過去。A：黑。B：好。4107年5月11日18時40分B：祥阿〜你有要過來了嗎？A：你有辦法開出來嗎？B：開去哪？A：我在新衙路這。B：新衙路在哪裡啊？A：這…B：會離我家很遠嗎？A：不會，前面這裡不是有鐵路。B：鐵路？靠夭〜那裡我不熟捏，不然你等一下住址給我，我用GOOGLE的。A：好。B：這樣我貨櫃卸掉再過去了歐。A：好。B：你住址給我啦，我等一下GOOGLE過去。A：好。B：你也不用說住址，就說那裏有什麼明顯的什麼。A：我災。B：你要跟我說還是怎樣？A：我只知這裡是新衙路而已，在高速的橋下這而已。B：高速的橋下？哪個高速？A：就要往碼頭那的高速阿。B：小港機場那個嗎？A：不是，國3的。B：國3你是說哪個？我想想，你說88嗎？A：嘿。B：是嗎？A：對。B：那是什麼交流道？A：就漁港路阿。B：漁港路的交流道喔？A：黑阿。B：那又沒房子阿，漁港路離我這裡很近捏。A：對阿很近阿，在你那附近而已。B：他是第三貨櫃場，還是什麼貨櫃場？A：沒〜高速下來一直走，還沒到。B：那就是三國下來？A：我傳地址給你好了。B：好啊~你傳好啊。5107年5月11日19時12分短訊：806台灣高雄市○鎮區○○路000號6107年6月3日11時13分B：那天是怎樣？A：見面再說啦，你要找我？B：我剛在高雄打給你，想說要過去找你，現在我都回到我這裡了。A：你現在在你那裡？B：還是你要過來？A：好啊，等一下我妻子要來找我，我再叫她載我過去。B:我跟你說，你等一下叫他過去後勁，海專那。7107年6月3日14時31分A：你是在那的哪裡？B：你知道海專嗎？A：知道阿。B：我們在那裡相等好了。A：大門嗎？B：他對面有一間超商。A：喔，好、好。B：你多久會到？A：騎摩托車20-30分吧。B：你到的時候給我，我近近的。A：好。8107年6月3日15時26分B：阿祥你在哪？A：我朋友10分鐘後到。B：你說你朋友10分鐘後到我這歐？A：黑。B：好，0K。