裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第1127號刑事判決
裁判日期：民國111年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1126號110年度上訴字第1127號上訴人即被告 別建霖 選任辯護人 趙禹任 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第132號、第521號，中華民國110年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第1145號、110年度偵字第3349號，追加起訴案號：110年度毒偵字第2167號），提起上訴，本院合併判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、別建霖明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定第一、二級毒品，不得持有、施用及販賣，仍為下列犯行：
㈠、別建霖意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，均以附表二編號1所示0000000000號行動電話（含SIM卡）作為聯繫工具，分別於附表一編號1、2所示時間、地點，各販賣甲基安非他命與 杜政衛 、 禹文勝 各1次（販賣之時間、地點及行為方式，均詳見附表一編號1、2所示）。
㈡、別建霖基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯意，於民國110年3月29日8、9時許，在其上揭高雄市鼓山區裕興路住處，以玻璃球燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月31日9時55分許，經警持台灣高雄地方檢察署檢察官開立之鑑定許可書通知其到場採集尿液送驗後，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局、鼓山分局報告台灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院1126號卷第131、235頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告別建霖於偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見本案偵一卷第84、203至204頁，追加毒偵一卷第52頁；原審本案訴卷第284頁；本院1126號卷第250至254頁），並有附表一編號1至2「證據清單」欄所示證據、搜索票、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、照片、臺灣高雄地方檢察署扣押物品清單、正修科技大學超微量研究科技中心110年4月28日尿液檢驗報告（編號：E110050）、高雄市政府警察局鼓山分局110年3月31日毒品危害防制條例嫌疑人尿液採驗代碼表（編號：E110050）、110年3月31日濫用藥物尿液檢驗體監管紀錄表及臺灣高雄地方檢察署110年3月29日鑑定許可書等證據資料在卷可稽（見本案警一卷第27至35、73頁，本案偵一卷第113至119、153至169頁，原審本案訴卷第71至75頁，追加警一卷第10至13頁）。又查：
㈠、被告於本院準備程序雖否認有施用海洛因犯行（僅坦承施用甲基安非他命），辯稱：可能是戒癮治療而服用維Ｏ診所於110年2、3月間所開立之舌下錠、或向女友借用之玻璃球裡面有海洛因殘渣云云。然查，被告於110年3月31日經警持檢察官開立之鑑定許可書通知到場採液送驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心110年4月28日尿液檢驗報告可憑（見追加警一卷第10至11頁）；而被告就其上開尿液之檢驗結果，於110年7月26日檢事官詢問已明確供承：「我是110年3月31日9時55分許採集前2天早上8、9點，在我高雄市鼓山區裕興里17鄰裕興路（略）住處，用玻璃球加海洛因、（甲基）安非他命燒烤一起吸。」等語，並坦認有本件施用第一、二級毒品犯行（見追加毒偵一卷第51至53頁），嗣於原審亦同樣坦承有此部分施用第一、二級毒品犯行無誤。參以，經本院向維Ｏ診所院函查：「被告別建霖是否有於110年2至3月間至維Ｏ診所看診或參與戒癮治療替代療法？該診所有無對被告別建霖開立藥物處方箋或開給舌下錠等藥物？又該藥物服用後之尿液會否驗出含嗎啡之陽性反應、濃度為何？」覆以：「一、被告別建霖於110年2至3月間沒有至本診所看診。二、本所開立處方箋或舌下錠等藥物，服用後其尿液不會驗出含嗎啡之陽性反應，濃度為0。」（見本院1126號卷第173、179頁），可見被告所辯因服用舌下錠致尿液代謝出嗎啡陽性反應云云，顯屬無稽。綜上，足認被告之前否認有施用海洛因之陳述，並無可採，自應以其於檢事官詢問、原審及本院審判期日之坦承認罪供述，較符真實，而可採信。
㈡、再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與附表一所示購毒者杜政衛、禹文勝均係有償交易，而證人杜政衛、禹文勝均證稱：其等是單純向被告「買」毒品，都是一手交錢、一手交貨等語，且證人杜政衛證稱：被告都不讓人欠錢等語（見本案警二卷第30、32頁，本案偵一卷第90至91頁），依此被告與杜政衛、禹文勝間之交易模式，實與一般實務上所見之毒品交易模式相同，況被告與杜政衛、禹文勝又無特殊情誼，倘無利可圖，衡情被告應無甘冒重罪之風險而出售毒品予杜政衛、禹文勝，堪認被告確有因販賣毒品而從中賺取價差牟利，主觀上有營利意圖，應可認定。
㈢、綜上所述，足認被告之自白核與事實相符，堪信為真。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、被告前於107年間因施用毒品案件，經原審法院以107年度毒聲字第383號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以108年度毒聲字第146號裁定送強制戒治，於109年2月11日認無繼續強制戒治之必要而停止戒治釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以109年度戒毒偵字第7號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及不起訴處分書在卷可參（見追加毒偵一卷第55至56頁），被告於強制戒治執行完畢後3年內再犯如事實一㈡所示施用毒品犯行，檢察官依法起訴，即無不合。
㈡、核被告就事實一㈠（即附表一編號1、2）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）；另就事實一㈡所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第2項施用第二級毒品罪；被告以一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以施用第一級毒品罪。又被告施用、販賣毒品前持有毒品之低度行為，各為其施用、販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭所犯各罪，犯意不同，行為互殊，應分論併罰。
㈢、刑之加重事由：被告前因製造毒品案件，經原審法院以93年度重訴字第127號判處7年10月確定（第一案）；又因持有毒品案件，經同院以96年度易更一字第2號判處3月，並以97年度聲減字第1474號裁定減為1月15日確定（第二案），又與第一案合併定應執行7年11月確定，於105年7月21日假釋出監並付保護管束，於107年6月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；審酌被告之前所犯已屬毒品危害防制條例之罪，本次所犯又係毒品危害防制條例之罪，可見被告於前案執行後，仍未能確實理解自身行為之不當，考量被告所應負擔罪責之情形、惡性及對於刑罰適應力，認其法定本刑有予以加重之必要，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈣、刑之減輕事由：⒈被告就事實一㈠所示販賣毒品犯行，於偵訊及審理中均自白明
確，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告有前揭刑之加重減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加後減。
⒉本件不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定：
①被告雖於偵查中供稱其所販賣毒品之來源為「 鍾鶴鳴 （即二
民）」、「黑龜」等人，惟檢警並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局湖內分局110年5月18日高市警湖分偵字第11071129700號函及臺灣高雄地方檢察署110年5月21日雄檢 榮宇 110偵3349字第1100034454號函在卷可憑（見原審本案訴卷第165、167頁）。另被告於109年12月30日、110年7月26日偵訊供稱其施用毒品之來源各為「小五」、「小四」（見本案偵一卷第84頁，追加毒偵一卷第52頁），但均未提供上開不詳人士之確切年籍或其他可供追查之資料。嗣被告雖於原審審理中稱：本件施用毒品之來源均為「五哥」即 周治孝 等語（見原審本案訴卷第284頁），惟檢警早已於109年12月25日前即已對周治孝進行通訊監察，有被告110年3月31日警詢筆錄內所附通訊監察譯文附卷可查（見追加警一卷第1至9頁），可見偵查機關早在被告供述前，已有確切證據懷疑「五哥」即周治孝涉有販賣毒品之犯行，是無論後續偵查機關有無破獲周治孝販賣毒品犯行，與被告之供述間均欠缺因果關係。至被告雖另向高雄市政府警察局湖內分局檢舉「 楊怡欣 」亦有販毒犯行，但員警僅因此查獲「楊怡欣」施用及持有毒品犯行，有高雄市政府警察局湖內分局110年9月16日高市警湖分偵字第11072043200號函、刑事案件報告書、被告於110年4月1日、110年7月30日警詢筆錄存卷可參（見原審本案訴卷第253至274頁），且「楊怡欣」既非被告之毒品來源，縱偵查機關後續查獲「楊怡欣」之販毒犯行，亦不能認為被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件。
②再者，經本院再次向高雄市政府警察局湖內分局及臺灣高雄
地方檢察署函詢：「本件有無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯（如鍾鶴鳴《二民》、綽號『黑龜』…等人）」？經湖內分局覆以：「…本案被告別建霖於警詢時所供述之『二民』、『黑龜』2人因別嫌所提供之線索不足，且事證薄弱，故未能進一步查緝，…」等語；另臺灣高雄地方檢察署函稱：本件並無因其供述而查獲毒品來源之共犯或正犯等情，有高雄市政府警察局湖内分局111年1月6日高市警湖分偵字第11170023300號函及臺灣高雄地方檢察署111年1月18日雄檢榮宇110偵1145字第1119004308號函在卷可憑（見本院1126號卷第99、113頁），足認本件確無因被告之供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯。至湖內分局另函稱：被告另供述毒品來源「楊怡欣」涉嫌於高雄市橋頭及岡山地區販賣毒品部分，因「楊怡欣」非被告本件毒品來源，無從據此認定被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定；又被告其他所陳涉嫌販毒者（見本院1126號卷第259至216頁），因均非被告之本件毒品來源，並無逐一傳喚、調查之必要，併予敘明。
⒊至辯護意旨雖為被告辯稱：被告販賣之對象僅有2人、金額僅
500元，被告係屬最基層之販毒角色，且已年老多病，並提供毒品上游資料供警方追查犯行實屬情輕法重，請依刑法第59條減輕其刑云云。惟被告所犯販賣第二級毒品犯行，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑已減為5年以上有期徒刑，參以被告所為不僅殘害國民身體健康，且促成毒品氾濫，依其犯行應受非難程度與最低法定刑加以權衡，尚難認有何使一般人認失之過苛，有情輕法重或情堪憫恕之情，當無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項（漏載）及刑法第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害，為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪禁令，而為本件販賣、施用毒品犯行，所為危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，惟念被告於偵審中均坦承犯行，積極檢舉其他販毒者之舉措（如前所述），犯後態度尚佳，並斟酌被告販賣毒品之數量、所得及施用毒品乃自殘行為等犯罪情節，暨自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審本案訴卷第305頁）、歷次答辯狀所提出之被告身體與經濟狀況之資料（見本案偵一卷第209頁、原審本案訴卷第111至129頁）、前科素行等一切情狀，分別量處如附表四編號1至2、4「主文」欄所示之刑（依序為有期徒刑5年4月、5年4月、10月，至編號3所示施用第二級毒品部分已撤回上訴）；另就附表四編號1、2、4所示之罪，考量其所犯之犯罪類型均為毒品危害防制條例案件，行為態樣各為販賣第二級毒品、施用第一、二級毒品，犯罪時間間隔數月暨所犯罪數之整體非難評價等總體情狀，酌定應執行有期徒刑6年。另沒收認定：①扣案附表二編號1所示之物，係被告所有，供事實一㈠所示販賣毒品所用之物，俱經被告供述在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項（漏載）規定於其所犯罪刑項下宣告沒收。②附表一編號1、2所示販毒所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（註：扣案附表二編號2至5所示之物與原判決事實一㈡所示施用毒品犯行有關，不予贅述）。③至扣案附表二編號6至8所示之物，與本件並無關連，均不予沒收。
㈡、本院經核原審已敘述其認定被告犯罪及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴主張：本件符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，並請求依刑法第59條酌減其刑云云。然本件被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑及刑法第59條酌減其刑之要件，至被告原上訴否認施用第一級毒品海洛因部分，之後已坦承犯行，並經本院認定如前，均已詳如前述；又按刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；復其定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，及被告所犯數罪反應之人格特性，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告所犯各罪分別量處如附表四主文欄編號1、2、4所示之刑；並依數罪併罰規定，兼衡被告所為販賣第二級毒品2罪之同質性高、所獲利益、各罪之犯罪時間間隔，依限制加重與多數犯罪責任遞減原則，在各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，酌定應執行6年，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，其量刑及酌定應執行刑之理由甚詳，核無不合。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、至被告其他被訴於109年12月28日施用第二級毒品部分（原審法院110年度易字第105號），於111年1月25日撤回上訴，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴及檢察官吳協展追加起訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國111年3月29日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年3月29日
書記官梁雅華附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：販毒部分編號行為人販賣時間、地點購毒者及行為方式證據清單1別建霖於109年10月10日1時34分許，在高雄市鼓山區華泰路之全家便利超商於109年10月9日20時34分許，由杜政衛先撥打別建霖持用之0000000000號行動電話（含SIM卡），聯繫毒品交易事宜，嗣於左列時、地，別建霖即將甲基安非他命1包販賣予杜政衛，並收取新臺幣（下同）500元之價金。1.證人杜政衛於警詢及偵訊中之證述（警卷第29至33頁，偵一卷第175至179頁）2.被告所持用0000000000號行動電話與杜政衛持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、臺灣橋頭地方法院109年聲監字第442號通訊監察書（警二卷第55至57、79至85頁）3.被告於高雄市鼓山區華泰路全家便利商店與杜政衛交易毒品之監視器畫面截圖（警一卷第83頁）2別建霖於109年10月31日17時至18時許，在高雄市○○區○○路00巷0弄0號3樓之1於109年10月31日11時0分許，由禹文勝先撥打別建霖持用之0000000000號行動電話（含SIM卡），聯繫毒品交易事宜，嗣於左列時、地，別建霖即將甲基安非他命1包販賣予禹文勝，並收取500元價金。1.證人禹文勝於警詢及偵訊中之證述（警卷第19至22頁，偵一卷第89至91頁）2.被告所持有0000000000號行動電話與禹文勝使用00-0000000號公用電話之通訊監察譯文、臺灣橋頭地方法院109年聲監續字第707號通訊監察書（警一卷第47至49、65頁)3.禹文勝騎乘996-ESW號普重機車於109年10月31日至高雄市鼓山區華泰路全家便利商店外撥打公用電話與被告聯繫購買毒品事宜與騎車離開之監視器畫面截圖（警一卷第75至77頁）附表二（扣案物）：編號物品名稱及數量備註10000000000號行動電話1支（iphone牌，含上揭門號SIM卡）被告所有，供事實一㈠販毒犯行所用之物（原審本案訴卷第147頁）2安非他命吸食器2組被告所有，供原判決事實一㈡施用第二級毒品犯行所用之物（此部分已撤回上訴）3自製鏟管1支4玻璃球1個5毒品殘渣袋4個6手機SIM卡5張無證據可證與本件有關7三星牌行動電話1支（IMEI：0000000000000000/4，無SIM卡8iphone牌行動電話1支（含不詳中華電信門號SIM卡）附表三：扣案毒品、此部分已撤回上訴。編號毒品名稱檢驗前毛重檢驗結果（含檢驗前、後淨重）備註1甲基安非他命0.25公克含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重0.045公克，驗後淨重0.034公克1.被告於原判決事實一㈡所示施用毒品犯行施用剩餘（原審本案訴卷第147頁）。2.高雄市立凱旋醫院110年2月4日濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號：高市凱醫驗字第67195號，偵一卷第213頁）附表四：主文編號犯罪事實原判決主文1事實一㈠附表一編號1別建霖犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑 伍年 肆月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2事實一㈠附表一編號2別建霖犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3、即原判決事實一㈡所示施用第二級毒品部分，已撤回上訴（略）4事實一㈡（即原判決事實一㈢）別建霖犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。