裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年聲字第1005號刑事裁定
裁判日期：民國107年08月21日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度聲字第1001號
107年度聲字第1005號聲請人即受刑人 林錦棟 上列聲請人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方檢察署檢察官執行指揮（106年度執更字第3437號、107年度執更字第
396號）聲明異議，本院合併裁定如下：
主文聲明異議及定應執行刑之聲請均駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲請人兼聲明異議人即受刑人林錦棟（下稱聲請人）因毒品等案件，其中8罪經本院民國106年度聲字第1223號裁定應執行有期徒刑11年6月確定（下稱甲案），並經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官核發106年度執更字第3437號（異議狀誤載為106年度執字第3437號）指揮書指揮執行；另其他12罪經本院106年度聲字第1268號裁定應執行有期徒刑20年確定（下稱乙案），並經同署檢察官核發107年度執更字第396號指揮書指揮執行。
惟甲案最先確定係該案附表編號1、2、3之罪「103年7月8日」，另乙案最先確定係該案附表編號1、2之罪「10
4年3月27日」；又上開甲、乙兩案共20罪究應如何定執行刑對聲請人較為有利，不容檢察官自擇組合，而稽諸上開20罪之判決時間先後，自應將甲案編號4至8等5罪移至乙案一併裁定，始稱妥適。因此，檢察官聲請定應執行刑之指揮方法不當，請求撤銷原定應執行之裁定，重新定其應執行刑云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言（最高法院102年度台抗字第1041號刑事裁定意旨參考）。又按刑法第50條規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」是刑法第51條之數罪併罰，應以合於第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年度非字第63號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪經受多次科刑判決確定之情形，上開所謂之裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判決確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。又一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效（最高法院59年度台抗字第367號判例意旨參照）。末按定應執行刑之確定裁判具實質確定力，是判決確定之數罪經裁判定其應執行之刑確定者，除增加合於定應執行刑要件之他罪刑，或原定執行刑之數罪中部分罪刑因非常上訴、再審程序經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎變動，而有另定應執行刑之必要者外，如又就已經裁判定應執行刑確定之數罪，其全部或部分重複另定其應執行之刑，自有違反一事不再理原則之違法（最高法院106年度台抗字第986號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、依聲請人之聲請暨聲明異議狀所附上開本院甲、乙兩案定應執行刑裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表所載（見本院卷第7至12、16、19、22頁），可知高雄地檢署檢察官係依據本院106年度聲字第1223號（甲案）及106年度聲字第1268號（乙案）定應執行刑確定裁定，分別核發106年度執更字第3437號（甲案）及107年度執更字第396號（乙案）指揮書指揮執行（按：各案徒刑執行期間詳見本院卷第22頁前科表所載），故依案卷事證，檢察官就聲請人所犯上開各罪，依甲、乙兩案之定應執行刑確定裁定核發指書據以指揮執行，核與法律規定相符。又本件甲、乙兩案定應執行刑之確定裁判均具實質確定力，除此之外，既無增加合於定應執行刑要件之他罪刑，或原定執行刑之數罪中部分罪刑因非常上訴、再審程序經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎變動，而有另定應執行刑之必要；因此，倘又就已經裁判定應執行刑確定之數罪，其全部或部分重複另定其應執行之刑，揆諸上開說明，即有違一事不再理原則。
㈡、再者，稽之上開甲、乙兩案各罪，其中甲案（共8罪）最先判決確定之基準日係該案附表編號1、2、3之罪「103年
7月8日」，且該案其他各罪之犯罪時間均在該基準日即10
3年7月8日之前；另乙案（共12罪）最先判決確定之基準日係該案附表編號1、2之罪「104年3月27日」，且該案其他各罪之犯罪時間亦均在該基準日即104年3月27日之前，此有卷附甲、乙兩案之定應執行刑案件一覽表及上開前科表可稽，經核與刑法第50條、第51條之定應執行刑要件相符。至聲請人主張應將甲案編號4至8等5罪移至乙案合併另聲請定其應執行刑云云；然因所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判決確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理（已如前述），既有上揭基準可循，自無許聲請人任憑己意，擇其中最為有利或不利於之數罪，另合併定其應執行之刑，故聲請人此部分所陳，自屬無據。
㈢、又按刑事訴訟法第477條規定，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。依前項規定，僅檢察官有聲請法院定應執行刑之權限，受刑人僅得請求檢察官聲請之。是聲請意旨如認其尚有他案亦合於定應執行刑之規定，僅能依刑事訴訟法第477條第2項規定，請求檢察官合併向原審法院重新聲請，聲請人逕行向本院聲請定應執行刑，於法亦有未合，併予敘明。
四、綜上所述，本件聲請人之聲請暨聲明異議意旨所執理由，指摘檢察官執行之指揮不當，容有誤解，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第486條、第220條，裁定如主文。
中華民國107年8月21日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國107年8月21日
書記官黎珍