臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第849號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第849號刑事判決

裁判日期：民國106年11月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第849號上訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告姜義水指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度訴字第588號中華民國106年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第6027號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號3販賣第二級毒品、編號4販賣第一級毒品、編號5販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
姜義水犯附表一編號3、4、5所示之罪，均累犯，各處如附表一編號3、4、5所示之有期徒刑及沒收。
其他上訴駁回（即附表一編號1、2、6、7部分）。
上開第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回附表一編號1所處之有期徒刑捌年、編號2所處之有期徒刑捌年、編號6所處之有期徒刑壹年、編號7所處之有期徒刑肆年，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾年拾月。
事實
一、姜義水明知 海洛 因、甲 基安 非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得持有及販賣，且其明知甲 基安非他 命經行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部）公告查禁，而屬藥事法所列管之禁藥，不得轉讓，竟持其所有如附表二編號11所示之行動電話為聯絡工具，分別為下列行為：
㈠姜義水基於販賣第一級毒品 海洛因 營利之犯意，分別於附表
一編號1、2、4所示之時間、地點，販賣如附表一編號1、2、4所示價量之第一級毒品海洛因予 柯永 慶2次及 陳乙 文1次（各次販賣之對象、時間、地點、價量及交易過程，均詳如附表一編號1、2、4所示）。
㈡姜義水基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，分別
於附表一編號3、5、7所示時間、地點，販賣如附表一編號3、5、7所示價量之第二級毒品甲基安非他命予 陳乙文
2次及 曾文生 1次（各次販賣之對象、時間、地點、價量及交易過程，均詳如附表一編號3、5、7所示）。
㈢姜義水基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號6所示之時間、
地點，無償轉讓甲基安非他命予陳乙文1次（無積極證據證明淨重達10公克以上）。
二、嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向臺灣高雄地方法院聲請對姜義水所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警於民國105年1月19日17時50分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往姜義水位於高雄市○○區○○○街○○號住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告姜義水（下稱被告）對於前揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第108至109頁、第161至163頁），本院審酌：
㈠被告上開自白，核與證人 柯永慶 、陳乙文、曾文生之證述相
符（見警卷第35至41頁、第81至86頁、第94至98頁；偵卷第12至13頁、第27至28頁、第38至39頁），並有臺灣高雄地方法院104年度聲監字第2720號通訊監察書（見警卷第135頁）、被告與柯永慶、陳乙文、曾文生交易毒品之通訊監察譯文（出處詳見附表一各編號交易過程欄所示）、臺灣高雄地方法院105年度聲搜字第104號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第135至145頁）等件在卷可稽，復有附表二編號4至6、11、17（即原判決附表二編號20，下同）所示之物扣案可資佐憑。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之
價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被告與本案購毒者證人柯永慶、陳乙文、曾文生等人之間，並無何特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭警查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理。參以被告業於本院審理中坦承本案全部犯行（見本院卷第108至109頁、第161至163頁），足認被告本案販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，確有從中牟利之主觀意圖，洵可認定。
㈢綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與
事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，均應予以依法論科。
二、論罪部分：㈠按甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。而修正前藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故「行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令訂定之『轉讓持有毒品加重其刑之數量標準』第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至2分之1，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰」（最高法院98年度台上字第6962號判決意旨參考）。
㈡復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院於93年1月
7日以院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」；嗣於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」。經查，被告附表一編號6無償提供甲基安非他命予陳乙文施用，業經本院認定如前，且本案並無證據顯示被告轉讓第二級毒品甲基安非他命超過淨重10公克，自無毒品危害防制條例第8條第6項之適用。
㈢核被告附表一編號1、2、4所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共3罪）；附表一編號3、5、7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告販賣第一、二級毒品前，持有第一、二級毒品之低度行為，已為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣另核被告附表一編號6所為，係犯藥事法第83條第1項之轉
讓禁藥罪。被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告持有附表一編號6禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。
㈤被告所犯上述各罪（共7罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告前於104年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以104
年度審易字第947號判決判處有期徒刑6月確定，並於104年11月11日易科罰金執行完畢；嗣因另犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院以104年度審訴字第1181號判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，並經臺灣高雄地方法院以104年度聲字第5191號就前開三罪合併定應執行刑有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告所犯上開竊盜罪部分，其後雖經與他罪定執行刑，然於定執行刑時，竊盜罪部分業已執行完畢，自不因其後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參考）。則其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯附表一編號1至7所示有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應就其餘部分均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈦偵審自白減刑之適用部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參考）。
⒉查被告就附表一編號1至5及編號7所示販賣第一、二級毒
品罪，於偵查及審判中均自白犯罪（見警卷第9至14頁；偵卷第53至55頁；原審卷第38頁反面、第184頁反面；本院卷第108至109頁、第161至163頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告附表一編號6所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，因整體適用藥事法論罪科刑，縱其就此部分亦於偵查及審判中自白犯罪，仍無毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用，併此敘明。
㈧刑法第59條酌減其刑部分：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參考）。
⒉復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一
級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告附表一編號1、2、4所示販賣第一級毒品海洛因部分，交易對象僅柯永慶、陳乙文二人，且交易毒品之數量有限，交易之金額亦非甚鉅，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其之惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其之情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，即使被告此部分犯行均於偵查及審判中自白，而得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭說明，被告此部分犯行之犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本院認縱科以最低度刑之有期徒刑15年，均嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告附表一編號1、2、4販賣第一級毒品部分，均予酌量減輕其刑。
⒊至附表一編號3、5、7所示販賣第二級毒品部分，其法定
刑度係為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，而被告於偵查及審判中均自白犯行，於適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。且被告乃有相當智識之成年人，明知販賣第二級毒品乃屬重罪，仍為此部分販賣第二級毒品犯行，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。是就本案被告販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈨關於毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。
⒉查被告於105年1月19日為警查獲後，雖於105年1月20日
之警詢中供稱其毒品來源為持用0000000000號綽號「達仔」之人（見警卷第4頁）。然警方於偵辦被告違反毒品危害防制條例案件時，發現其上游涉及另案被告 陳凱群 之運輸毒品案（於104年5月26日由航空警察局高雄分局查獲），經借提陳凱群並結合偵查中所得相關資料，於被告供述前，即已掌握其毒品上游身分，且其同夥並有供出其下游包含姜義水；此處所謂「被告之上游」，係指綽號「達仔」之 陳英泰 （原名 陳璋達 ）等情，業據內政部警政署刑事警察局說明甚詳，有該局105年11月24日刑偵八（四）字第1058011033號函、原審法院公務電話紀錄及本院106年9月15日電話查詢紀錄單各1份在卷可憑（見原審卷第66頁、第85頁；本院卷第
115頁），顯見於被告供述其「上游」即陳英泰前，員警即已藉由偵辦另案而掌握確切之證據足以合理懷疑被告所供毒品來源之人，依前開說明，自難認該毒品上游係因被告之供述而查獲，而難認被告得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。況被告於105年1月20日之警詢中係供稱：其毒品係於105年1月17日22時許向綽號「達仔」之男子（即陳英泰）所購得等語（見警卷第4頁），然被告向陳英泰購入毒品之日期（105年1月17日），已在本案附表一編號1至5、7所示被告販賣毒品予柯永慶、陳乙文、曾文生之後，顯見被告供述之購毒來源，確與本案供販賣所用之毒品來源無關，自無從依毒品危害防制條例第17條第
1項之規定減輕或免除其刑。⒊關於被告有無供出毒品來源部分，高雄市政府警察局刑事警
察大隊固另函覆原審：「本隊於偵辦被告姜義水之同時，另知有內政部警政署刑事警察局偵查第八大隊第四隊偵辦被告姜義水販毒案（105年4月15日刑偵八（四）字第1053702735號移送書），並已有供述毒品上游為「 柏盛東 」之人，所以本隊於詢問被告姜義水時未再詢問其毒品上游等情事」，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊105年11月3日高市警刑大偵23字第10572556600號函1紙在卷可稽（見原審卷第48頁）。然查，就柏盛東所涉販賣毒品案件觀之，⑴其於
103年12月間某日販賣第一級毒品海洛因予 傅成植 、於104年4月11日、同年月14日、30日、104年5月6日販賣第一級毒品海洛因予 王文玉 、於104年5月11日販賣第一級毒品海洛因予 王德正 部分，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以
104年度偵字第13460號提起公訴後，經臺灣高雄地方法院以105年度訴字第366號判處應執行有期徒刑10年確定；⑵其另於104年9月20日、同年月21日、23日、25日、30日販賣第一級毒品海洛因予 蕭竹鳴 、於104年10月5日上午8時
4分12秒後之某時及同日上午11時59分13秒後之某時販賣第一級毒品海洛因予 劉含平 部分，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第10740號提起公訴後，經臺灣橋頭地方法院以105年度訴字第787號判處應執行有期徒刑17年10月（含轉讓第一級毒品海洛因判處有期徒刑1年2月）確定等情，有臺灣高雄地方法院105年度訴字第366號確定判決、臺灣橋頭地方法院105年度訴字第787號確定判決及柏盛東之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑（見本院卷第49至101頁）。準此，柏盛東販賣毒品之對象既不包括被告，則被告即無供出「毒品來源柏盛東」因而查獲柏盛東可言，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
三、撤銷改判部分（即附表一編號3、4、5部分）：㈠原審據以論處被告此部分罪刑，固非無見。惟按刑事審判旨
在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。查被告附表一編號1、
2販賣第一級毒品之犯罪所得各為新臺幣（下同）1千元，二罪各量處有期徒刑8年，惟附表一編號4販賣第一級毒品之犯罪所得為5百元，亦量處有期徒刑8年；另附表一編號
7販賣第二級毒品之犯罪所得為1千元，該罪量處有期徒刑
4年，惟附表一編號3、5販賣第二級毒品之犯罪所得各為
5百元，二罪亦量處有期徒刑4年，足認附表一編號3、4、5所示之罪所處之刑，尚與比例原則、平等原則有違，亦不符合罪刑相當之原則，洵有未當。檢察官上訴意旨認原判決此部分量刑過輕，為無理由；被告上訴意旨，認其所犯附表一編號3、4、5部分均有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑之適用，而指摘原判決此部分不當，雖無理由，然其上訴意旨另認原判決此部分量刑過重，則有理由，且原判決此部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表一編號3、4、5及定應執行刑部分，均予撤銷。
㈡審酌被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
均有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案附表一編號3、4、5所示販賣第一、二級毒品之犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；惟念被告犯後坦承此部分犯行，態度尚佳，其此部分販賣毒品之數量及所得非鉅；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度、從事清潔工作，月薪約新臺幣（下同）2萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，爰分別量處如附表一編號3、4、5所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表二編號4至6、11、17所示之物，係被告所有供
其犯附表一編號3、4、5所示之罪聯繫之工具及所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。
⒉被告於附表一編號3、4、5所示犯行中所收受之價金各50
0元，分別係被告附表一編號3、4、5所示犯行之犯罪所得，雖均未扣案，仍應分別依刑法第38條之1第1項前段之規定予以宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、上訴駁回部分（即附表一編號1、2、6、7部分）：原審以被告此部分犯行罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知海洛因及甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣、轉讓對象可能面臨之困境，而為本案附表一編號1、2、6、7所示販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，其所為已助長毒品及禁藥流通，致生危害於社會及他人身體健康，殊值非難；復審酌被告坦承此部分犯行之犯後態度，暨其此部分販賣毒品之價錢及數量；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度、從事清潔工作，月薪約2萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，因而分別量處如附表一編號1、2、6、7所示之刑。並就沒收部分說明：㈠扣案如附表二編號11所示之物，係被告所有供其犯附表一編號6所示之罪聯繫之工具，應依刑法第38條第2項前段之規定予以宣告沒收。㈡扣案如附表二編號4至6、11、17所示之物，係被告所有供其犯附表一編號1、2、7所示之罪聯繫之工具及所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。㈢被告於附表一編號1、2、7所示犯行中所收受之價金各1,000元，分別係被告附表一編號1、2、7所示犯行之犯罪所得，雖均未扣案，仍應分別依刑法第38條之1第1項前段之規定予以宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣扣案如附表二編號1所示之物品經送請鑑定結果，均含有海洛因成分；扣案如附表二編號2所示物品經送請鑑定結果，均含有甲基安非他命成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年3月4日調科壹字第10523003910號鑑定書（見原審卷第58頁）及高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第39417號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見原審卷第57頁）在卷可稽，堪以認定。惟被告於警詢時供稱上開毒品係於105年
1月17日22時許向綽號「達仔」之男子購得（見警卷第4頁），而該購得之時間均晚於本件如附表一所示販賣毒品及轉讓禁藥之時間，顯見扣案如附表二編號1、2所示之毒品，均與被告本件販賣毒品及轉讓禁藥之犯行無涉。而被告為警查獲持有如附表二編號1、2所示第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，是否另涉毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪嫌，宜由檢察官另行偵查，是上開毒品爰不於本案中宣告沒收銷燬。㈤扣案如附表二編號3所示之咖啡包，經抽驗5包後量微濃縮25
0倍檢出4-Chloromethcathinone與卡西酮類相似之興奮劑，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第39354號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見原審卷第55至56頁），核與本案犯行無關，爰不予宣告沒收。另扣案如附表二編號7至10、12至16（原判決附表二編號15至19）所示之物，均無證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨認原判決此部分量刑過輕；被告上訴意旨則認原判決此部分量刑過重，復認此部分犯行均有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用，而指摘原判決此部分不當，均無理由，均應予以駁回。
五、按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。被告上開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑10年10月。
六、上開宣告沒收銷燬之毒品及宣告沒收之物品，依刑法第40條之2第1項之規定，應併予執行之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國106年11月21日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月21日
書記官洪孟鈺附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附表一：
┌─┬───┬───┬────┬───────────┬────────────┐│編│行為人│販毒對│時間/地│交易過程│主文││號││象│點/毒品│││││││種類金額│││├─┼───┼───┼────┼───────────┼────────────┤│1│姜義水│柯永慶│104年12│姜義水持用如附表二編號│姜義水犯販賣第一級毒品罪│││││月6日22│17所示門號0000000000號│，累犯，處有期徒刑捌年。│││││時54分許│行動電話與持用門號0000│扣案如附表二編號4至6、││││├────┤000000號行動電話之柯永│11、17所示之物均沒收；未│││││高雄市○│慶，於104年12月6日21時│扣案之販賣毒品所得新臺幣│││││○區○○│9分許、21時15分許及22│壹仟元沒收，於全部或一部│││││○街00號│時44分許聯絡交易毒品事│不能沒收或不宜執行沒收時│││││姜義水住│宜，並於左列時、地交付│，追徵其價額。│││││處│左列價量之海洛因1包予│││││││柯永慶。│││││├────┤*通訊監察譯文（見警卷││││││1,000元│第60至61頁）││││││海洛因1│││││││包│││├─┼───┼───┼────┼───────────┼────────────┤│2│姜義水│柯永慶│104年12│姜義水持用如附表二編號│姜義水犯販賣第一級毒品罪│││││月16日20│17所示門號0000000000號│，累犯，處有期徒刑捌年。│││││時2分許│行動電話與持用門號0000│扣案如附表二編號4至6、││││├────┤000000號行動電話之柯永│11、17所示之物均沒收；未│││││高雄市○│慶，於104年12月16日19│扣案之販賣毒品所得新臺幣│││││○區○○│時2分許聯絡交易毒品事│壹仟元沒收，於全部或一部│││││○街00號│宜，並於左列時、地交付│不能沒收或不宜執行沒收時│││││姜義水住│左列價量之海洛因1包予│，追徵其價額。│││││處│柯永慶。││││││││││││├────┤*通訊監察譯文（見警卷││││││1,000元│第74頁）││││││海洛因1│││││││包│││├─┼───┼───┼────┼───────────┼────────────┤│3│姜義水│陳乙文│104年12│姜義水持用如附表二編號│姜義水犯販賣第二級毒品罪│││││月3日11│17所示門號0000000000號│，累犯，處有期徒刑參年捌│││││時44分許│行動電話與持用門號0000│月。│││││後某時│000000號行動電話之陳乙│扣案如附表二編號4至6、││││├────┤文，於104年12月3日11時│11、17所示之物均沒收；未│││││高雄市○│44分許聯絡交易毒品事宜│扣案之販賣毒品所得新臺幣│││││○區○○│，並於左列時、地交付左│伍佰元沒收，於全部或一部│││││○路00號│列價量之甲基安非他命1│不能沒收或不宜執行沒收時│││││陳乙文工│包予陳乙文。│，追徵其價額。│││││作之檳榔│││││││攤││││││││*通訊監察譯文（見警卷│││││├────┤第88頁）││││││500元甲│││││││基安非他│││││││命1包│││├─┼───┼───┼────┼───────────┼────────────┤│4│姜義水│陳乙文│104年12│姜義水持用如附表二編號│姜義水犯販賣第一級毒品罪│││││月9日7時│17所示門號0000000000號│，累犯，處有期徒刑柒年捌│││││許│行動電話與持用門號0000│月。││││├────┤000000號行動電話之陳乙│扣案如附表二編號4至6、1│││││高雄市○│文，於104年12月9日6時│1、17所示之物均沒收；未│││││○區○○│12分許聯絡交易毒品事宜│扣案之販賣毒品所得新臺幣│││││○路00號│，並於左列時、地交付左│伍佰元沒收，於全部或一部│││││陳乙文工│列價量之海洛因1包予陳│不能沒收或不宜執行沒收時│││││作之檳榔│乙文。│，追徵其價額。│││││攤││││││├────┤*通訊監察譯文（見警卷││││││500元海│第89頁）││││││洛因1包│││├─┼───┼───┼────┼───────────┼────────────┤│5│姜義水│陳乙文│104年12│姜義水持用如附表二編號│姜義水犯販賣第二級毒品罪│││││月18日14│17所示門號0000000000號│，累犯，處有期徒刑參年捌│││││時18分後│行動電話與持用門號0000│月。│││││某時│000000號行動電話之陳乙│扣案如附表二編號4至6、1││││├────┤文，於104年12月18日12│1、17所示之物均沒收；未│││││高雄市○│時58分許、14時18分許聯│扣案之販賣毒品所得新臺幣│││││○區○○│絡交易毒品事宜，並於左│伍佰元沒收，於全部或一部│││││○街00號│列時、地交付左列價量之│不能沒收或不宜執行沒收時│││││姜義水住│甲基安非他命1包予陳乙│，追徵其價額。│││││處│文。│││││├────┤*通訊監察譯文（見警卷││││││500元甲│第90頁）││││││基安非他│││││││命1包│││├─┼───┼───┼────┼───────────┼────────────┤│6│姜義水│陳乙文│104年12│姜義水持用如附表二編號│姜義水犯轉讓禁藥罪，累犯│││││月19日13│17所示門號0000000000號│，處有期徒刑壹年。│││││時19分後│行動電話與持用門號0000│扣案如附表二編號11所示之│││││某時│000000號行動電話之陳乙│物沒收。││││├────┤文，於104年12月16日19││││││高雄市○│時2分許聯絡，姜義水即││││││○區○○│於左列時、地無償提供施││││││○街00號│用1次數量之甲基安非他││││││姜義水住│命予陳乙文。││││││處││││││├────┤││││││1,000元│*通訊監察譯文（見警卷││││││海洛因1│第74頁）││││││包│││├─┼───┼───┼────┼───────────┼────────────┤│7│姜義水│曾文生│104年12│姜義水持用如附表二編號│姜義水犯販賣第二級毒品罪│││││月11日3│17所示門號0000000000號│，累犯，處有期徒刑肆年。│││││時1分後│行動電話與持用門號0000│扣案如附表二編號4至6、│││││某時│000000號行動電話之曾文│11、17所示之物均沒收；未││││├────┤生，於104年12月11日3時│扣案之販賣毒品所得新臺幣│││││高雄市○│1分許聯絡交易毒品事宜│壹仟元沒收，於全部或一部│││││○區○○│，並於左列時、地交付左│不能沒收或不宜執行沒收時│││││○街00號│列價量之甲基安非他命1│，追徵其價額。│││││姜義水住│包予曾文生。││││││處││││││││*通訊監察譯文（見警卷│││││├────┤第105頁）││││││1,000元│││││││甲基安非│││││││他命1包│││└─┴───┴───┴────┴───────────┴────────────┘附表二：
┌────┬──────────┬───┬───┬──────────────────┐│編號│扣押物│數量│所有人│是否宣告沒收（銷燬）之理由及依據│││││││├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│1│第一級毒品海洛因（驗│9包（│姜義水│被告供稱購得之時間晚於本件附表一各次│││前淨重共計10.60公克│登載數││犯行之時間，又無證據證明與本案有關，│││，驗餘淨重共計10.57│量4包││爰不予宣告沒收銷燬。│││公克）│，鑑定││││││後實際││││││數量9││││││包）│││├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他│4包│姜義水│被告供稱購得之時間晚於本件附表一各次│││命（驗前淨重共計55.0│││犯行之時間為，又無證據證明與本案有關│││17公克，驗餘淨重共計│││，爰不予宣告沒收銷燬。│││54.818公克）││││├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│3│咖啡包│23包│姜義水│無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。│├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│4│Pocketscale牌電子磅│1臺│姜義水│係供被告犯本案販賣第一級毒品海洛因、│││秤│││第二級毒品甲基安非他命所用之物，依毒││││││品危害防制條例第19條第1項規定，於附││││││表一編號1至5、7所示罪刑項下宣告沒││││││收。│├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│5│空夾鍊袋│3包│姜義水│係供被告犯本案販賣第一級毒品海洛因、││││││第二級毒品甲基安非他命所用之物，依毒││││││品危害防制條例第19條第1項規定，於附││││││表一編號1至5、7所示罪刑項下宣告沒││││││收。│├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│6│分裝勺│1支│姜義水│係供被告犯本案販賣第一級毒品海洛因、││││││第二級毒品甲基安非他命所用之物，依毒││││││品危害防制條例第19條第1項規定，於附││││││表一編號1至5、7所示罪刑項下宣告沒││││││收。│├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│7│注射針筒│1支│姜義水│無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。│├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│8│安非他命吸食器│1組│姜義水│無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。│├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│9│現金新臺幣75,000元││姜義水│無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。│├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│10│現金新臺幣14,400元││姜義水│無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。│├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│11│GETEK廠牌行動電話（│1支│姜義水│係供被告犯本案販賣第一級毒品海洛因、│││序號：0000000000，內│││第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥所用│││含門號0000000000號│││之物，依毒品危害防制條例第19條第1項│││SIM卡1張）│││及刑法第38條第2項規定，於附表一編號││││││1至7所示罪刑項下宣告沒收。│├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│12（原判│SAMSUNG廠牌行動電話│1支│姜義水│無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。││決附表二│（序號：0000000000，│││││編號15）│內含門號0000000000號││││││SIM卡1張）││││├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│13（原判│ASUS廠牌行動電話（序│1支│姜義水│無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。││決附表二│號：0000000000，內含│││││編號16）│門號0000000000號SIM││││││卡1張）││││├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│14（原判│雙豹頭瞬間封口機│1臺│姜義水│無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。││決附表二││││││編號17）│││││├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│15（原判│HUGIGA廠牌行動電話（│1支│姜義水│無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。││決附表二│序號：00000000000000│││││編號18）│1，內含門號00000000││││││23號SIM卡1張）││││├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│16（原判│HTC廠牌行動電話（序│1支│姜義水│無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。││決附表二│號：000000000000000│││││編號19）│，內含門號0000000000││││││號SIM卡1張）││││├────┼──────────┼───┼───┼──────────────────┤│17（原判│電子磅秤│1臺│姜義水│係供被告犯本案販賣第一級毒品海洛因、││決附表二││││第二級毒品甲基安非他命所用之物，依毒││編號20）││││品危害防制條例第19條第1項規定，於附││││││表一編號1至5、7所示罪刑項下宣告沒││││││收。│└────┴──────────┴───┴───┴──────────────────┘