裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第1049號刑事判決
裁判日期：民國97年07月30日
裁判案由：恐嚇危害安全
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第1049號上訴人即被告己○○
丙○○戊○○共同選任辯護人 黃奉彬 律師上列上訴人因恐嚇危害安全案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第2161號民國96年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第23040號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於恐嚇危害安全部分，撤銷。
己○○、丙○○、戊○○被訴恐嚇危害安全部分，均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）己○○、丙○○與戊○○為兄弟，其等與告訴人乙○○係叔姪關係之旁系血親親屬。詎被告己○○、丙○○與戊○○於民國95年7月10日19時30分許，竟共同基於恐嚇之犯意聯絡，至乙○○位於高雄縣○○鄉○○路2之1號住處，向乙○○恐嚇稱：「要打給你死，在客廳活埋」（臺語）等語，致乙○○心生畏懼，因認被告3人涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌等語。
二、證據能力方面：㈠被告3人及辯護人爭執證人即告訴人乙○○、證人丁○○○、甲○○於警詢所為之陳述，不具證據能力部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。證人乙○○、丁○○○及甲○○3人於警詢所為之供述，既屬被告以外之人於審判外之陳述，且無前開刑事訴訟法第159條之5所列得為證據之情形，渠等警詢所為之陳述，自無證據能力。
㈡辯護人爭執證人 龔忠廷 、 龔文東 於警詢所為陳述之證據能力部分：
證人龔忠廷、龔文東於警詢所為之陳述，既未經本院用之作為認定被告犯罪事實之證據，自毋庸就其證據能力之有無而為論究。
㈢另本件檢察官、被告3人及辯護人，分別於本院準備程序時
，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除被告等及辯護人有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第46至50頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
三、公訴意旨認被告等3人共同涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌，無非係以：證人乙○○、丁○○○、甲○○之指訴，為其論罪之依據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
五、訊據被告3人均堅決否認有何恐嚇乙○○之犯行，被告己○○、丙○○均辯稱：事發當時，渠2人並未在場等語；被告戊○○則辯稱：事發當天，伊雖然有去乙○○家，但是伊僅打破乙○○家中的玻璃，並未恐嚇乙○○等語。經查：
㈠證人乙○○於偵查及原審證稱：被告3人都有說要打死我，
我會害怕，只有說要把我打死，沒有說要把我活埋等語（見偵查卷第26頁、原審卷第110、112頁）；而證人甲○○於原審證稱：戊○○吐口水，還用臺語罵乙○○：「你去死」，後來還有說要把乙○○打死，己○○亦說要把乙○○打死並活埋，當天丙○○沒有說話等語（見原審卷第113頁）。
核渠2人就究係何人實際出言恐嚇欲打死乙○○？又所述言語內容為何？明顯已有歧異。又參酌證人丁○○○於原審結證：我聽到戊○○罵我先生（即乙○○）死了沒有，我聽到的是被告3人的母親來到現場說要把我先生打死並活埋在客廳等語（見原審卷第116至117頁），其就係何人出言欲打死乙○○乙節，所述復與證人乙○○、甲○○有異；及證人乙○○、丁○○○、甲○○3人是日報警處理後，當日於警詢時，竟均一致未提及被告3人曾出言恐嚇乙○○之事，有各該警詢筆錄可稽，頗與常情有悖等節，則被告3人是日是否確有出言恐嚇欲打死乙○○乙事，實有令人存疑之處。
㈡又證人即是日到場處理員警 曹德華 於原審證述：當日伊到現
場時，只看到被告戊○○1個人，告訴人乙○○、丁○○○及甲○○等人也有看到。在現場時，乙○○只有說到戊○○有吐他口水，打丁○○○的手，至於己○○、丙○○應該是沒在現場等語（見原審卷第118至119頁）；復於原審法院受理之95年度家護抗字第109號通常保護令事件中證陳：伊到現場時，看到戊○○在巷子口，屋內、外滿地都是玻璃門及酒瓶碎片，報案人甲○○說有幾人，伊已無印象，乙○○及丁○○○說他們被戊○○打傷了，乙○○說戊○○有用拳頭打他的臉，戊○○還吐他口水，那日在現場處理沒有聽到提到己○○、丙○○有在現場，是事後到派出所做筆錄，才說是他們3兄弟打的等語（見該保護令卷第64至65頁）。本院審酌證人曹德華僅係斯時到場處理糾紛之員警，與被告及告訴人乙○○雙方並無特別之情誼或仇隙，故其所為之證言，應較事件當事人所述公允，因認曹德華所為之證述，應為可採，是事發當日，被告己○○、丙○○並未在現場，洵堪認定。
㈢至本件案發後，被告3人固與證人乙○○、丁○○○、甲○
○成立調解，由被告3人賠償證人乙○○3人新臺幣（下同）5萬元，有高雄縣林園鄉調解委員會調解書1份附於前開保護令卷可參（見該卷第85頁）。惟所謂調解者，乃當事人同意雙方就紛爭事項各自為一定程度之讓步，以解決該爭端，並非同意賠償或給付者，即自認有何不法之行為，故雖被告3人業與證人乙○○3人成立調解，並同意賠償5萬元，亦難據之即為被告3人不利之認定。況且，依前開調解書所載雙方紛爭事項，乃被告3人對證人乙○○3人所為之毀損及傷害行為，並未及於恐嚇危害安全部分，是更難執之而為被告3人不利之認定。
㈣綜上，案發當日，被告己○○、丙○○既未在現場，則顯見
證人乙○○、丁○○○、甲○○指稱渠2人曾在場出言恐嚇等語，應有不實；而被告戊○○斯時是否確曾出言恐嚇乙○○，亦因證人乙○○、丁○○○、甲○○指證內容不一，而仍存有可疑之處，則揆諸前開規定及判例意旨所示，檢察官所舉證據自尚不足為被告3人有罪之積極證明，而被告3人犯罪既屬不能證明，自應為渠等無罪之諭知。
六、原審未察，遽為被告3人恐嚇危害安全部分有罪之判決，尚有未合。被告等上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷，另為被告3人此部分無罪之判決。
七、被告3人被訴毀損、無故侵入住宅部分，已經原審判決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301第1項，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國97年7月30日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官莊崑山法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年7月30日
書記官賴梅琴