裁判字號：臺灣嘉義地方法院111年交簡上字第71號刑事判決
裁判日期：民國112年02月08日
裁判案由：公共危險
臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度交簡上字第71號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告陳顥元上列上訴人因被告犯公共危險案件，不服本院民國111年5月24日所為之111年度嘉交簡字第441號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度速偵字第438號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，其立法理由略以：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。經查，本案經檢察官提起上訴，其上訴意旨以原審未論以累犯為不當（見本院交簡上字卷第9至12頁），又經本院於審理時向檢察官確認是否不就原審之事實及罪名上訴，公訴檢察官表明：僅針對累犯部分爭執等語（見本院交簡上字卷第61至62頁），依據上開規定，本院僅就被告陳顥元是否構成累犯及量刑部分進行審理，關於原判決之犯罪事實及罪名部分，不在本院審理範圍。
二、檢察官上訴意旨略以：原審依照最高法院110年度台上大字第5660號裁定（下稱系爭裁定）意旨，不予認定被告為累犯，惟查：⒈大法庭裁定性質屬中間裁定，其拘束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件，是系爭裁定僅對所提案之案件有個案效力，不具通案效力，至於基於大法庭裁定所做成之最高法院判決，是否因下級審法院或最高法院其他合議庭，基於「等則等之」之法理予以援用，而逐漸累積成判決先例之見解，則有待實務之發展，原審逕援引系爭裁定之意旨，認定本案被告不予適用累犯之規定，恐有疑義。⒉刑法第47條第1項乃立法者就累犯成立要件之規定，未經宣告違憲，法官仍應遵守法律適用，無裁量空間。又現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙。本案被告前因公共危險案件，經判處有期徒刑3月及併科罰金新臺幣（下同）1萬元確定，於民國109年4月10日易科罰金執行完畢，可知悉被告對刑罰之反應力薄弱，惟原審卻漏未依職權審酌被告之刑事前案紀錄，判斷被告是否該當累犯成立要件之規定，於法尚有不符之處。⒊本案偵查卷附之被告「刑案資料查註紀錄表」，乃偵審及執行機關就受理個案之終結及處理情形，由各案件之承辦人員逐筆輸入後，分別儲存司法院、法務部資訊處資訊設備，於偵審機關於受理新案或其他必要情形，由權責人員依相關規定查詢，再由院部之間平台提供並匯整彼此資料，完成後列印交承辦人員，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，具有證據能力，法律並未限定其使用之特定項目。本案檢察官於聲請簡易判決處刑書中，巳明確指出卷附被告之「刑案資料查註紀錄表」欲證明之本案累犯事實，並釋明執行完畢日期，若法院再依文書證據之調查方式，使被告有陳述意見之機會後，被告對之有爭執，法院亦可命檢察官提出原始證據以釐清。惟本案未見原審對被告之「刑案資料查註紀錄表」予以調查，即先行予以否定而摒棄特定證據，認檢察官未盡舉證之責，有判決不適用法則之虞。⒋原審判決援引系爭裁定，逕認檢察官未就被告構成累犯之事實及應加重其刑具體指出證明方法，而不依累犯規定加重其刑等語，恐有誤解，且有判決違背法令之虞，認事用法尚嫌未洽，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、本案經本院審理結果，認原審簡易判決關於累犯之認定雖略有瑕疵，然於結論不生影響（詳如後述），基於無害瑕疵審查原則，不構成撤銷之理由，應予維持，並引用原審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。
四、本院之判斷及不予撤銷理由：㈠構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但
係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號、111年度台上字第4442號判決意旨參照）。
㈡經查，本案係經檢察官聲請簡易判決處刑，檢察官於聲請簡
易判決處刑書之犯罪事實欄已記載被告「前因違反醫療法案件，經臺灣嘉義地方法院以109年度嘉簡字第1267號判決判處有期徒刑3月確定，於110年6月18日易科罰金執行完畢」，又於證據並所犯法條欄記載「被告前有如事實欄所載犯罪前科，有刑案資料查註紀錄表1份附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」，卷內並附有被告之刑案資料查註紀錄表（見速偵字卷第10至11頁反面），可見檢察官已提出刑案資料查註紀錄表作為被告有構成累犯前科事實之證據，綜觀全卷未見該份刑案資料查註紀錄表有何同一性、真實性存疑之情事，於原審判決前亦未見當事人對於被告之刑案資料查註紀錄表有何爭執，依據上開最新最高法院之見解意旨，檢察官所提出之刑案資料查註紀錄表，應得作為認定被告是否有構成累犯前科事實之適格證據。
㈢又對於有構成累犯前科紀錄之被告，是否應依累犯規定加重
其刑之事項，檢察官仍負有主張、說明及指出證明方法之舉證責任，此為實務目前一致見解（最高法院110年度台上字第5660號、111年度台上字第4354號判決意旨參照），而就此節，查本案係由檢察官於111年5月10日聲請簡易判決處刑，於111年5月17日繫屬本院由原審受理，均在針對累犯舉證責任為新論述之系爭裁定宣示之後，是要求檢察官於聲請簡易判決處刑書就後階段累犯加重其刑事項為主張，並未過苛，然聲請簡易判決處刑書僅記載被告「於前案有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」，並未較為具體指出被告有何對刑法反應力薄弱或應加重其刑之處，實難認於原審判決前，檢察官就此部分已盡其說明責任，原審法院亦無從加以據為判斷，原審判決依此認定無從審酌被告本案犯行是否適用累犯規定加重其刑，難認有何違誤。職是，原審判決認檢察官未提出足以證明被告構成累犯事實之前科徒刑執行完畢資料，固有未盡之處，然檢察官於原審判決前既未就後階段累犯加重其刑之事項盡其說明義務，原審因而未依累犯之規定加重其刑，於結論上並無不同。
㈣又檢察官以上旨提起上訴後，於本院準備程序及審理時補充
陳明：除聲請簡易判決處刑書所載之前案資料外，被告於108年間，因同罪質之公共危險案件經法院以108年度嘉交簡字第1165號判處徒刑，於5年以內再犯本案，應構成累犯，請依法加重等語（見本院交簡上字卷第45、68頁），是檢察官於本院審理時，已就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項均已提出主張，相關證據資料並經本院踐行調查、辯論程序，檢察官及當事人對於被告有構成累犯事實之證據資料亦無爭執（見本院交簡上字卷第63至67頁），本院自得執以認定被告是否構成累犯及應否加重其刑等事項。又被告前因公共危險案件，經本院以109年度嘉嘉交簡字第1165號判決判處有期徒刑3月確定，於109年4月10日易科罰金執行完畢；又因違反醫療法案件，經本院以109年度嘉簡字第1267號判決判處有期徒刑3月確定，於110年6月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院交簡上字卷第25至27頁），其受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，檢察官於本院審理時已就被告有上開構成累犯之前科紀錄及應加重其刑之情形為主張，並提出證據資料加以佐證，業如前述，審酌被告於上開案件執行完畢後，未能因此記取教訓，竟於5年以內再次犯本案之罪，且其於108年間所犯之罪，與本案同為酒後駕車之罪，足見被告對刑罰之反應力薄弱，又本案縱予加重最低本刑，本院於法定刑內所為之量刑尚屬合理，被告之人身自由並無因此遭受過苛侵害或超過其所應負擔罪責之情形，依刑法第47條第1項之規定及參酌司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，應予加重其刑及最低本刑。又本案雖論以累犯，然參酌最高法院110年度台上字第5660號判決意旨及基於精簡裁判之要求，不於主文為累犯之諭知。
㈤原審判決雖未依累犯之規定加重其刑，然原審判決係審酌：⑴被告前於109年間，曾因違反醫療法案件，經本院以109年度嘉簡字第1267號判決判處有期徒刑3月確定，並於110年6月18日易科罰金執行完畢；⑵前於100年、105年、108年間，各已有1次酒後駕車經本院判處罪刑之犯罪紀錄，竟仍不知戒慎，再度飲用酒類達不能安全駕駛之程度後，猶率然騎乘前揭機車上路，漠視公權力及往來人車生命、身體、財產安全，所為應予非難；⑶犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，於本案中除己身受傷外，幸未造成其他人員傷亡之結果，所生危害程度尚非至鉅；⑷犯罪之動機、目的、騎乘之車輛種類、行駛之道路種類、為警測得其每公升0.62毫克之吐氣酒精濃度值，及其自述高中畢業之智識程度、職業係廚師、勉持之經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，併科罰金1萬元，是原審判決已依刑法第57條所列各項，詳加審酌後為適度之刑度衡量，並將被告構成累犯之事實列入考量因素之內，對於被告之罪責及個人情狀均已進行充分評價，參以被告所犯本案吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪之法定刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，縱論以累犯並加重其刑，亦應於有期徒刑3月至4年6月，得併科45萬元以下罰金之範圍內處斷，原審判決判處有期徒刑4月，併科罰金1萬元，並非量處最低刑度，且係落於經累犯加重其刑後之處斷刑度範圍內，亦已高於被告在本案前所犯之酒後駕車罪所處之刑度（即本院108年度嘉交簡字第1165號判決所判處之有期徒刑3月，併科罰金1萬元），與經累犯加重後所得量處之刑度結果相當，本院審酌本案被告之犯行及個人情狀後，認原審判決所量處之刑度尚屬妥適，原審判決之認定雖有前述未盡完美之處，然其量刑結論既無不當，應屬無害於量刑結果之瑕疵，無撤銷原判決之必要，爰予維持。從而，檢察官提起之上訴，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳靜慧聲請以簡易判決處刑、上訴，檢察官陳則銘到庭執行職務。
中華民國112年2月8日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官吳育汝法官官怡臻上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中華民國112年2月8日
書記官吳念儒附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。