裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第163號民事判決
裁判日期：民國105年06月28日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣雲林地方法院民事判決105年度訴字第163號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康 訴訟代理人 林炎奎 被告 黃文成
林志霖 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間以被告黃文成所有座落雲林縣○○鄉○○段○○○地號土地設定抵押權所擔保之新臺幣壹佰貳拾萬元消費借貸關係不存在。
被告林志霖應將前項土地上以雲林縣臺西地政事務所民國九十六年台資地字第Ｏ三五九三Ｏ號收件及民國一Ｏ三年台資地字第Ｏ三七Ｏ六Ｏ號收件辦理登記之新臺幣壹佰貳拾萬元抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，
得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第11條定有明文。查，被告黃文成住所地（即新北市樹林區）雖非本院轄區，惟兩造既因被告黃文成以其所有座落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為其餘被告所設定之抵押權及以該抵押權所擔保之新台幣（下同）120萬元借款債權債務關係存不存在發生爭執，則因系爭土地所在地為屬本院轄區，依前揭規定，就本件訴訟本院自全部有管轄權，合先敘明。
㈡本件被告黃文成未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其就此部分為一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告方面：㈠聲明：如主文所示。
㈡陳述：
⒈被告黃文成於民國93年6月28日向其借用77萬元，迨至96
年5月28日尚積欠其本金373,513元及其利息未償，伊已對黃文成取得債權憑證（鈞院102年度司執字26795號）在案。
⒉103年3月19日經其向鈞院民事執行處聲請強制執行系爭
土地（案號：鈞院103年度司執字第7893號），因系爭土地上有同案被告林志霖之120萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）存在，而系爭土地經鑑價僅值644,300元，鈞院民事執行處遂認系爭土地縱經拍賣亦不足清償系爭抵押權所擔保之債權，要有拍賣無實益之問題乃逕核發債權憑證結案。
⒊被告黃文成與訴外人 黃秀貞 （即被告林志霖之亡母，卒於
101年11月1日）於96年6月11日約定就系爭土地設定系爭抵押權時，渠等間有無120萬元之消費借貸關係存在要有疑義，且該120萬元消費借貸關係是否存在影響其將來能否就系爭土地執行求償及受償金額之多寡，而此種不安狀態得藉確認判決予以除去，為此乃對被告提起本訴，請求確認渠等間之120萬元消費借貸關係不存在。
⒋按一般抵押權之性質既係從屬於債權而存在，倘擔保債權
並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。被告林志霖對同案被告黃文成要無前揭120萬元消費借貸債權存在，則系爭抵押權即無由成立，而系爭抵押權之存在對系爭土地所有權要有妨害，然系爭土地所有人即被告黃文成卻怠於請求同案被告林志霖塗銷系爭抵押權登記，為此爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定由其代位債務人黃文成對被告林志霖提起塗銷上開抵押權登記部分訴訟。
二、被告方面：㈠被告黃文成經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
㈡被告林志霖：
⒈聲明：原告之訴駁回。
⒉陳述：
系爭土地所有人黃文成與伊母親黃秀貞為姊弟關係，系爭抵押權係黃文成設定予伊母親，伊母親過世後而為伊所繼承。黃秀貞與黃文成間確有120萬元借貸關係存在，但因伊父母離婚後，伊未再與黃秀貞同住，故伊無法提出有關於120萬元借貸債權之證明文件。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。而確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查，被告林志霖對同案被告黃文成有無前揭120萬元消費借貸法律關係存在，原告主張將影響其未來能否就系爭土地執行求償及受償金額之多寡，且此種不安之狀態得以確認判決將之除去，則揆諸前揭規定及判例意旨，原告對被告提起本件確認消費借貸關係不存在訴訟部分自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有所明文。是確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，自應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第
170號判例參照）。經查：⒈原告主張：96年5月28日被告黃文成在對其所負借款債務
未能遵期履行之際，隨即於同年6月11日將系爭土地設定系爭抵押權予伊胞姊黃秀貞，故而斯時黃文成與 黃秀貞渠 等間有無120萬元之消費借貸關係存在要有疑義，且影響其對黃文成借款債權之受償等情，已據其提出信用借款契約書、放款交易明細表、臺灣板橋地方法院100年度司促字第11185號支付命令及確定證明書、系爭土地第二類登記謄本及異動索引資料（均影本）等在卷（見卷內第17－41頁）為證。被告固不爭執黃文成與黃秀貞間就系爭土地設定系爭抵押權之事實，惟以前揭情詞為辯。
⒉被告林志霖雖辯稱：黃秀貞與黃文成間確有120萬元借貸
關係存在云云，但為原告所否認。而被告林志霖復未能舉證證明黃秀貞與黃文成間確有金錢之交付及消費借貸之意思等積極事實存在，則林志霖上開所辯，自難遽信。從而，原告主張：被告間以被告黃文成之系爭土地設定系爭抵押權所擔保之120萬元消費借貸關係不存在乙節，即非無據，應屬可採，爰判決如主文第1項所示。
㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第76
7條第1項中段）。而抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利（同法第242條前段）。經查：
⒈系爭土地為被告黃文成所有，系爭土地上現有系爭抵押權
登記存在之事實，有原告提出之系爭土地第二類登記謄本在卷可稽，並為被告所不爭執。
⒉其次，被告間以系爭抵押權所擔保之120萬元消費借貸關
係要屬不存在乙節，業如前所述，則原告主張：系爭抵押權擔保債權並未發生，縱有抵押權登記，亦屬無效乙節，自屬可採。
⒊承上，系爭土地上現仍存有系爭抵押權登記，而前揭情狀
對系爭土地之所有權要難謂無所妨害，惟黃文成迄仍未請求被告林志霖將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬怠於行使其權利，原告既為黃文成之債權人，則其主張為保全其對黃文成之貸款債權而代位黃文成請求被告林志霖應將系爭抵押權登記予以塗銷乙節，要屬有據，應予准許，爰判決如主文第2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經核均與結論之判斷，不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年6月28日
民事第一庭法官蔣得忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年6月28日
書記官林巧玲