裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年原上訴字第71號刑事判決
裁判日期：民國107年02月12日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度原上訴字第71號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告吳朝輝選任辯護人王泰翔律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度原訴字第21號中華民國106年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第3641號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告吳朝輝部分撤銷。
吳朝輝犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、第六款之竊取森林主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣肆拾捌萬伍仟零肆拾伍元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案之牛樟木柒塊（濕重一七六點五公斤）及如附表編號二至九號所示之物均沒收。
犯罪事實
一、吳朝輝、 潘惠明 均知悉坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○號土地，屬行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處（下稱花蓮林管處）管理之國有土地，並編定為花蓮林管處玉里事業區第51林班地，屬於國有林地（非保安林），該林地上之牛樟木係屬國有森林主產物，未經許可不得擅自砍伐、搬運或採取林地內倒伏、餘留之根株或殘材，竟意圖為自己不法之所有，在未經主管機關許可下，共同基於結夥二人以上、為搬運贓物使用車輛、搬運造材設備竊取森林主產物貴重木牛樟木之犯意聯絡，由潘惠明、吳朝輝(潘惠明部分業經判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣45萬元確定)於民國105年5月28日某時許，前往上開林班地中平林道11.3公里處架設流籠(該流籠由各長約150公尺鋼索及繩索、手動絞盤1具、滑輪2個組成)，在該處對面山中將仍置於花蓮林管處管領力支配下，且經主管機關公告為貴重木而已裁切屬造材之牛樟木7塊（濕重共176.5公斤，山價共新臺幣【下同】44,095元，下稱本案牛樟木）得手後，並以上開流籠將之先搬運至中平林道11.3公里處黑色水塔後方藏匿，等待時機搬運下山。嗣潘惠明於同月31日中午12時許駕駛其兄 潘金忠 所有車牌號碼0000-00號自用休旅車搭載其○○ 潘子萱 (業經判處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣45萬元確定)及吳朝輝前往中平林道，潘子萱在此時得知潘惠明及吳朝輝此行目的係為竊取本案牛樟木後，竟決意加入潘、吳二人，並由潘子萱在該林道6公里處先行下車把風，監控該道路進出之人車，再由潘惠明及吳朝輝繼續駕車前往上述林道11.3公里處欲將本案牛樟木搬運下山，然因遭人察覺，遂將本案牛樟木暫搬運至該林道11公里處附近藏匿。其後潘惠明與吳朝輝於同年6月1日凌晨2時許共同騎乘潘惠明○○ 潘金福 所有車牌號碼000-000號重型機車進入中平林道，並將本案牛樟木（造材）利用車牌號碼00-0000號自用小貨車上附載之手動絞盤機及滑輪等搬運造材設備至潘惠明之前藏匿在該林道之車牌號碼00-0000號自用小貨車車斗上，惟因前開自用小貨車輪胎陷於泥中無法行駛，潘惠明遂以電話聯絡潘子萱駕駛0000-00號自用休旅車前來協助，並由潘惠明駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車搬運本案牛樟木、吳朝輝則騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車、潘子萱則駕駛0000-00號自用休旅車共同下山。
嗣該三人於同日上午7時許在中平林道4.5公里處，因形跡可疑為警盤查，其中潘惠明為逃避盤查，未及將其駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車熄火，即行跳車逃逸，以致該自小貨車順勢滑行撞上在前之0000-00號自用休旅車後方，吳朝輝乘勢騎乘000-000號機車沿著警用偵防車邊緣逃出攔檢處加速下山，警方當場在自用小貨車車斗扣得以黑網蓋住之本案牛樟木及如附表編號6至9所示之物品，在自用休旅車內扣得如附表編號10至20所示之物品，始查悉上情。隨後於同年6月24日前往流籠架設處拆下扣得如附表編號1至5所示之物品。
二、案經花蓮林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴……者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況(包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數……等等)及受訊問之一方之基本狀況(包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況……等等)外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素(包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢……等等)及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實(最高法院94年度台上字第2997號判決要旨參照)。證人陳述之任意性同有其適用。本件辯護人稱：本案共同被告潘惠明於原審供稱：本案牛樟木是伊找被告去拿，偵訊時是聽錯，那時並沒有聽清楚等語，認其偵訊之回答可能因緊張或其他因素致無法依真實情形為回答，顯非出於自由意志所陳述，已難確保其任意性，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，對本案被告而言，為顯不可信之情形，而不得作為證據云云。惟查：共同被告潘惠明在原審作證時對於伊在105年12月1日在檢察事務官面前所為「很早之前吳朝輝就跟我說木頭在山上，叫伊上山去拿」等語之陳述，雖表示於偵查中因聽錯了，那時候沒有聽清楚等語(原審卷第154頁反面)，核屬共同被告潘惠明前後不一之陳述，揆諸上開說明可知，非屬不正方法，應無前述排除法則之適用，辯護人上開意見，顯有誤會。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本案以下援引被告以外之人之供述證據，被告於本院準備程序中供稱：由辯護人幫我回答，而辯護人則稱：皆不爭執證據能力等語（本院卷第51頁，原審卷第77頁反面），本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證據，有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。且按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之照片，均係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告吳朝輝固坦承與被告潘惠明共同前往中平林道及搬運牛樟木之事實，惟矢口否認有何上開違反森林法之犯行，辯稱：伊僅協助被告潘惠明搬運物品，並無下手行竊之舉，且不知悉現場所搬之物即為牛樟木等語；辯護人則為被告吳朝輝辯護稱：被告採集木材，為阿美族生活文化之一部分，不具違法性及可罰性：
(一)依原住民族基本法第20條第1項、第19條，森林法第15條第4項規定，可知政府承認原住民族土地及自然資源權利，並尊重原住民族之傳統文化及生活慣俗。申言之，原住民在原住民族地區從非營利且合於傳統文化、祭儀或自用之採集野生植物行為，不認其具有違法性與可罰性，而為現行法令規定所容許之行為。
(二)原住民族成員依各該民族傳統文化、生活慣俗需要所享有之土地與自然資源之個人權利，應予保障，國家之立法或行政機關以法令限制原住民族成員此項權利時，基於憲法上之比例原則，均不能過度影響原住民族基本法上開所保障原住民族各成員之權利，更不能予以剝奪，司法機關亦應本此原則，不能就此項權利為過度限縮之解釋，俾免侵害原住民族此項權利之核心。被告為阿美族，自國家以法令限制國民不得採集森林產物前，即有傳統之採集文化，亦有阿美族人運用牛樟作為雕刻作品，被告自小生長於部落，對於自然資源之利用觀念自不得與受漢人教育之漢民族同視，縱被告曾升學至高中，仍無助於被告能夠知悉森林法之細瑣規定。就被告而言，類如本案放置於森林中之殘材，即如同普通山林資源般可供自由使用，潘惠明邀約共同搬運，自無法於被告主觀中產生該行為係受法律限制之違法性，而前往森林採集木材亦符合被告自幼於部落中所受之文化教育。
(三)被告堅稱渠僅係協助潘惠明搬運木頭，不知其為不得採集之牛樟木。就此，潘惠明固證稱被告知悉所搬運者為牛樟，然亦證稱不清楚被告是否知悉牛樟之價值、單純請他上山搬木頭、沒有提到酬勞等語。由此可知，縱使潘惠明曾告知被告所運者為牛樟，對被告而言亦不存在何違法性意識可言，因無論是牛樟或其他森林產物，均係阿美族傳統可供利用之山林資源。被告依原住民族基本法及森林法之規定，採集森林中之牛樟木殘材，雖係幫忙潘惠明搬運，然參考上開原住民族採取傳統領域土地森林產物管理規則，森林法所稱之生活慣俗包含生活需要，則協助朋友搬運自認合法性之物品，應可認為屬一般生活之日常行為，難謂有何違法性及可罰性等語。
二、經查：
(一)依證人即共同被告潘惠明於偵查及原審證稱略以：我們（即潘惠明及被告吳朝輝）於105年5月28日一起架設流籠，並將牛樟木載至中平林道11.3公里處藏在黑色水塔後方，再於105年5月31日共同將牛樟木搬至該林道11公里處，另於同年6月1日與吳朝輝將牛樟木搬運至車牌號碼00-0000號自用小貨車上等語（核交字卷第20頁、原審卷第154頁反面至第155頁），復參酌被告吳朝輝亦不否認確有與被告潘惠明共同搬運牛樟木及將之藏匿等情事（原審卷第45頁反面、47頁）。
(二)且證人即花蓮林管處護管員林○○於警詢時證述：於105年5月29日接獲民眾報案位於中平林道11.3公里(筆錄誤載為11.5公里)有不法人士盜伐牛樟木，並架設鋼索流籠，經連日埋伏後，於中平林道11.3公里處水塔旁發現已被盜伐之牛樟木角材7塊藏匿於草叢；同年5月31日在中平林道4.5公里處會同警方埋伏，在同日下午3時許，0000-00號自用休旅車經過4.5公里處埋伏點進入林班地，同日下午5時許，該車自林班地下山，為警攔檢，該車駕駛人是潘惠明，副駕駛座潘子萱，後載吳朝輝，盤查後該車上無牛樟木，惟車後行李箱有明顯牛樟味之痕跡，3人下山後，渠等發現原中平林道11.3公里處7塊牛樟木，改藏匿在11公里處；於同年6月1日凌晨2時許普通重型機車進入中平林道等關於如何查得本案牛樟木失竊過程等情（警卷第24至29頁）甚明。可知潘惠明若無被告吳朝輝之協助，以其一人之力，實無法獨立即時架設鋼索流籠，並利用該流籠搬運本案牛樟木。
(三)又共同被告潘惠明、潘子萱所犯前開犯罪事實，業據其等於原審時均坦承不諱（原審卷第47頁反面、第158頁正反面），並經判處罪刑確定在案，有原審判決書在卷可稽，復有保七總隊第九大隊花蓮分隊扣押筆錄、查獲報告、代保管條、本案牛樟木照片8幀、花蓮林管處被害告訴書、山價價格查定書、被害林木初步判別報告書、保七總隊第九大隊花蓮分隊聯合會勘記錄表、盜採牛樟現場示意圖、相片資料等件附卷可稽（警卷第30至45、47至49、51至57、60至76頁），足認共同被告潘惠明、潘子萱之任意性自白確與事實相符，應可採信。至於檢察官上訴主張被告吳朝輝於本案位居主導及指揮地位，其就本案參與犯行之程度應較其他共同被告嚴重等情，除共同被告潘惠明曾於檢察事務官面前為此指述外，並無其他證據佐證，復據被告吳朝輝否認在卷，且共同被告潘惠明事後於原審已否認上情，並證述實係伊找被告吳朝輝去搬木頭等語，參以扣案附表編號2至9之犯罪工具俱為潘惠明所有，且本案交通工具悉由共同被告潘惠明提供，是以，檢察官此部分之主張尚難採信。
(四)再參以前揭扣押筆錄等各項物證、書證內容後（警卷第30至
45、47至49、51至57、60至76頁），應可認定本案牛樟木原置放於花蓮林管處玉里事業區第51林班地，嗣經被告吳朝輝及潘惠明於105年5月28日架設流籠加以取得後，再由該二人於同年5月31日、6月1日分別前往該處將其搬運下山之事實，已屬明確。
(五)按刑法竊盜罪之成立，僅需以行為人破壞本人對物之持有支配關係，並建立新持有支配關係，即為已足。本件被告吳朝輝確與共犯潘惠明共同架設流籠以取得本案牛樟木，該二人於得手後亦有將其搬運下山之事實，既如前述，可見被告吳朝輝上述行為之目的，顯然在於使本案牛樟木搬離現場並置於其與被告潘惠明等人實力支配範圍內，依上開說明，此部分已構成竊盜既遂甚明。又共犯潘惠明於原審時亦明確證稱被告吳朝輝已知悉其等搬運之物為牛樟木等語（原審卷第155頁），再者被告為高職畢業(警卷第1頁受詢問人欄)，案發當時已年滿00歲（00年00月0日生），已具有相當社會經驗，與潘惠明等既利用夜間，偷偷摸摸，花費數日，加上被告吳朝輝在與共犯潘惠明搬運過程中屢有將本案牛樟木置於隱密處藏匿之舉動，以至於未能於取得之際即時將其搬運下山，可見行事並非公開，被告吳朝輝亦無何質疑之舉，犧牲休息時間，全面配合潘惠明之作息，當知悉所搬物品乃具有相當價值之牛樟木，且潘惠明對該物並無任何合法權源，並意識該行為已有觸法之情，否則無需多此一舉以掩人耳目，足認被告吳朝輝當已知悉其與潘惠明取得物品確為牛樟木之事實。
(六)是否適用原住民族基本法、森林法規定阻卻違法問題：
1、按森林法第15條第3項規定：「國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」；同法條第4項規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」，前者係對於國有林內之林產物，應為如何之處分，才能落實並符合林業永續經營的政策需求，授權森林中央主管機關釐訂；後者則鑒於此類森林，不乏係在原住民傳統的生活圈內，為尊重其生活習俗，而予特別規定。兩者所規範之範圍，並非同一。亦即第3項所稱之「處分規則」，與第4項所稱之「管理規則」，應分別訂定，且除有適用或準用之明文外，依第3項訂定之「處分規則」，並不當然適用或準用於第4項。而「國有林林產物處分規則」，即係依據森林法第15條第3項規定所訂定之規則，此觀森林法第15條第3項後段內容，及「國有林林產物處分規則」第1條規定「本規則依森林法第15條第3項規定訂定之」自明。於此情形，應依森林法第15條第4項規定訂定之「管理規則」（尚未發布施行），並非「國有林林產物處分規則」所能取代，但非謂竊取森林產物，祇要是原住民，而於其傳統領域內者，即不受刑罰責難(最高法院106年度台上字第90號判決意旨參照)。
2、次按原住民族基本法第19條規定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一獵捕野生動物。二採集野生植物及菌類。三採取礦物、土石。四利用水資源。」、「前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」然目前主管機關尚未依森林法第15條第4項規定，制定原住民採取森林產物之管理規則，就「依法」採集森林產物而言，學理上認應允許原住民依「法理」而採集。所謂法理，則可溯及憲法保障原住民族多元文化的憲法價值來解釋。法理上對於森林「主產物」，例如七里香、牛樟木、紅檜、臺灣扁柏、台灣肖楠等珍貴樹木的採集管理，應以「原則禁止，例外許可」之方式規範，此等森林珍貴林木之保護，不分族群為全民所一致遵守之價值，從利益衡量之觀點來看，盜採珍貴樹木，仍應認為不符合原住民生活習慣，也非出於傳統文化、祭儀或自用之目的（參見： 蔡志偉 、 黃居正 、 王皇玉 著，《國內原住民族重要判決之編輯及解析第一輯》，第279至287頁。原住民族委員會出版，103年4月初版。）。爰此，本件被告未經許可，竊取搬運牛樟木，仍屬禁止之範圍，其竊取搬運行為尚不得阻卻違法。
3、何況，本件被告吳朝輝等人既利用夜間，偷偷摸摸，先竊後藏再搬，可見行事並非公開、正大、光明，顯然係為竊取本案牛樟木，要與傳統文化、祭儀或自用之目的無關。
(七)至於辯護人聲請傳喚證人潘惠明為證，以查證被告搬運本案牛樟木有無酬勞，是否符合自用之目的，本院認為待證事實已明，並無調查該項證據之必要；另辯護人聲請傳喚證人潘子萱部分，以其共犯之身分證明潘惠明是否有告知被告吳朝輝，要小心不要被發現，這是違法牛樟木，要拿去賣、分贓等情，本院亦認為待證事實已明，且與本案並無關聯性，亦無調查該項證據之必要，爰均予駁回。
(八)綜合上述，被告吳朝輝先與潘惠明共同上山架設流籠以取得本案牛樟木，再於得手後共同將之搬運下山等事實，其就共犯潘惠明所為竊取行為，堪認有犯意聯絡及行為分擔之共犯關係。是被告吳朝輝上揭所辯，均屬畏罪卸責之詞，亦與事實不符，皆無可採。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、適用新舊森林法問題：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。
(二)查被告行為後，森林法第52條固業經修正，由總統於105年11月30日總統華總一義字第10500147011號令公布並於同日施行，然該次修正僅於該條第1項序文及各款酌作文字修正，第2項至第4項未修正，第5項關於絕對沒收之規定，則參考刑法第38條第2項規定修正其範圍，並以為刑法之特別規定，是本件修正前後森林法第52條之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更，對於被告亦無有利或不利之情形，應無新舊法比較適用之問題，應適用裁判時法即105年11月30日修正後森林法第52條之規定，合先敘明。
二、論罪：
(一)法令規定及說明
1、按森林法第15條第3項規定「國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之據以訂定發佈「國有林林產物處分規則」，其第3條第1款明定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，即便係他人盜伐後未運走之木材，既仍在管理機關之管領力支配下，如予以竊取，仍屬竊取森林主產物（最高法院93年台上字第860號判例要旨參照）。
2、次按森林法第52條第3項規定犯同條第1項之森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件。
3、再按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判例要旨參照）。本件被告乃夥同潘惠明、潘子萱自白於上揭時地，在場分擔竊取搬運牛樟木行為之實施，為其等供明在卷，依上述說明，自該當結夥二人以上之犯罪。
4、再按森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件）優於部分法（無森林法之加重條件）原則，前者應優先於後者適用（最高法院106年度台上字第971號判決要旨參照）。申言之，森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法、全部法，依特別法優於普通法、全部法優於一部法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷。
(二)經查：
1、牛樟業經公告為屬於森林法第52條第4項所定之貴重木等情，有行政院農業委員會104年7月10日農林務字第1041741162號「森林法第52條第4項所定之貴重木之樹種」公告在卷足憑（原審卷第121至122頁）。查本案所扣得牛樟木7塊，係經不詳姓名之人鋸裁塊狀，如上述認定及說明，既未搬離林地現場，仍屬管理機關即花蓮林管處之管領支配下之森林主產物且為貴重木無誤。
2、所謂「造材」係指將伐倒木削去枝節並予以截短之謂，本案之牛樟木業經削去林節裁短，自屬造材無疑。查被告於上揭時地，使用有搬運造材之設備即車牌號碼00-0000號自用小貨車上附載手動絞盤機及滑輪，將屬貴重木之森林主產物即本案牛樟木7塊造材搬運至車輛上，已破壞花蓮林管處之持有，而置於其實力支配之下，竊取森林主產物貴重木得手，並駕駛車輛將牛樟木7塊搬運下山，均如前述認定，核其所為，係犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥為搬運贓物使用車輛及有搬運造材之設備竊取森林主產物貴重木罪。
(三)罪數：
1、被告如犯罪事實欄所示之竊盜行為，係基於竊取牛樟木單一犯意，而於密接時地以數舉動為之，且屬侵害同一法益，自應論以單一結夥為搬運贓物使用車輛及有搬運造材之設備竊取森林主產物貴重木罪。
2、至犯森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照），併予敘明。
(四)共同正犯：被告與潘惠明、潘子萱，就犯罪事實欄所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（但因所犯為結夥二人以上竊取森林主產物罪，已具共同性質，主文不另贅載共同二字）。
(五)加重減輕其刑：
1、查被告所竊取之上揭牛樟木殘材為貴重木，應依森林法第52條第3項規定加重其刑，已如前述認定及說明。
2、被告吳朝輝前因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以104年度原簡上字第18號判處有期徒刑4月確定，且於105年2月15日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是其等於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
3、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即使科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。查被告前曾有多次竊盜經判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，犯後迄本院審理終結前始終未曾坦承犯行，且本件上揭竊取森林主產物係屬貴重木，破壞珍貴森林資源不小，綜合被告犯罪情狀觀之，本院認並無可資憫恕之處，故尚難依刑法第59條減輕其刑，併予指明。
4、前述2類加重其刑之適用，依刑法第70條規定遞加重之。
肆、撤銷改判、科刑審酌及沒收事項
一、原審審理後，以被告吳朝輝犯行事證明確，予以論罪科刑固非無見，惟查：
(一)被告及共同被告潘惠明等人係以自用小貨車上附載手動絞盤機及滑輪等設備搬運本案牛樟木，已如前述，原審判決未併予審酌，不無疏漏。
(二)原判決漏未審酌本案實係共同被告潘惠明提議後，被告吳朝輝始參與本案犯行，就二人有期徒刑量刑結果未予適度區別，已有失衡。
(三)按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。原審固以扣案之牛樟木7塊，雖屬被告於本件犯罪所得，惟業已實際發還花蓮林管處（玉里工作站）保管，不予宣告沒收或追徵。然查該牛樟木7塊乃內政部警政署保七總隊第九大隊花蓮分隊交由花蓮林管處（玉里工作站）代為保管，此有代保管條在卷可參（警卷第47頁），並非將該牛樟木7塊已「實際合法發還」予被害人（機關）之證據（例如實際合法發還被害人之贓物領據）。該條項既規定「已實際合法發還」被害人，始得不予宣告沒收或追徵，原審卻以交由玉里工作站「保管」即不予宣告沒收，所持理由與所引用之規定顯未合致。
(四)檢察官以被告吳朝輝於本案位居主導及指揮地位，其就本案參與犯行之程度應較其他共同被告嚴重等情節重大，已詳如前述指駁，其上訴固無理由，然原審判決有如上述可議之處，即屬無可維持，就此自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有多次竊盜前科，已如前述，顯見素行不端；被告吳朝輝係受潘惠明邀約始犯罪之犯罪動機；以擅入林區竊取森林主產物即牛樟木之舉，圖取不法利益，所竊得之牛樟木數量濕重共176.5公斤，山價總計為44,095元，價值不斐；牛樟乃臺灣特有的樹種，近年來因牛樟芝之功用，受到大幅商業宣傳，致牛樟木遭大量盜筏，業已嚴重威脅臺灣森林生態多樣性；惟念及上開贓物業經追回，被告吳朝輝則飾詞狡辯、犯後態度不佳，以及高中畢業之智識程度，且自陳經濟狀況尚可（見原審卷第159頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。
三、併科罰金之部分：按森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科贓額5倍以上10倍以下罰金，森林法第52條第1項定有明文。所謂「贓額」係指其竊取之森林主、副產物之價額；且贓額之計算，係以原木山價為準，並不以交易價格之市價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例要旨參照）。次按森林法第52條第1項之竊取森林主副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定，故遇此山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下。再按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金刑之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同。另按刑法第47條第1項規定累犯應加重本刑至二分之一，此所謂「本刑」，依刑法第33條規定，乃指死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金刑等5種，又有二種以上之主刑者，加減時併加減之，刑法第69條定有明文，則犯森林法第52條第1項之罪且構成累犯應加重其刑時，自應就有期徒刑及罰金刑部分併加重之，而森林法第52條第1項之罰金部分既規定「併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，則於被告合於累犯之規定而加重其刑之情況下，所科處之罰金金額即不得為其最低度即贓額之5倍（最高法院101年度台上字第1007號判決要旨參照）。查被告所竊取之本案牛樟木7塊，山價總計為44,095元，有花蓮林管處違反森林法案件被害林木初步判別報告書附卷可稽（警卷第53至54頁），是其贓額即應依44,095元計算。本院審酌被告上揭犯罪情狀，暨有前述先加重後減輕規定之適用，爰諭知應併科贓額11倍即485,045元之罰金，及罰金易服勞役之折算標準示懲。
四、關於沒收
(一)沒收規定之修正：
1、被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「
105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。
2、森林法第52條第5項配合刑法修正，該條第5項原規定：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」而105年11月30日總統以華總一義字第10500147011號令修正公布同條第5項為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，惟105年11月30日修正施行之森林法第52條，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法有關沒收之規定。
(二)綜上說明，關於本件之沒收，本院認定如下：
1、扣案之牛樟木7塊（濕重為176.5公斤），屬本件被告犯罪所得，雖交由玉里工作站保管，然未實際合法發還被害人（機關），且予以沒收亦核無過苛之虞，爰依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。
2、扣案如附表編號2至9所示之物品，核其性質均係供被告吳朝輝等人竊取或預備竊取本案牛樟木之工具，自屬供其等犯本案犯行所用之物，應依森林法第52條第5項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。此外，被告吳朝輝等人於原審審理時均否認曾將附表編號1所示之物品供實施本案犯行之用（原審卷第47頁反面至第48頁），而車牌號碼0000-00號自用小客車亦無證據證明曾供作載運本案牛樟木之車輛，另無證據顯示附表編號1之鏈鋸，以及上開車輛內所扣得如附表編號10至20所示之物品均係供本案犯罪之用，故依法均無宣告沒收之餘地，併予敘明。
3、另按「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2第2項定有明文。又如前所述，森林法第52條第5項為刑法第38條第2項但書所示之「特別規定」，核屬刑法第38條之2第2項條文所示「前2條」之範圍，因此若依上開森林法沒收結果，有「過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，仍得不予宣告沒收或酌減之。經查，車牌號碼00-0000號自用小貨車雖係供被告等人搬運本案牛樟木之用，依森林法第52條第5項規定，原應予宣告沒收；然該自用小貨車乃他人失竊之物，原非被告等人所有，此部分有卷附警方查獲報告、花蓮縣警察局車輛尋獲電腦輸入單及公路監理電子閘門列印資料可參（警卷第43、80至81頁、原審卷第135頁）。準此，本院考量該車輛價值不菲，具相當財產價值，且該車輛之原所有人係因車輛失竊而遭被告使用於本案犯罪，難認有何可非難之處，若予以宣告沒收，不免違反比例原則及憲法第15條對人民之財產權保障之規定而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法（105年11月30日修正公布）第52條第1項第4款、第6款、第3項、第5項，刑法第11條前段、第2條第2項（修正後）、第28條、第47條第1項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官林承翰偵查起訴及檢察官曹智恒提起上訴，經檢察官李翠玲於本院到庭執行職務。
中華民國107年2月12日
刑事庭審判長法官邱志平
法官李珮瑜法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年2月12日
書記官蔡芬芳附表：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│項目及數量│備註│├──┼──────┼────────────────┤│1│鏈鋸1個│於中平林道11.3公里處查獲│├──┼──────┼────────────────┤│2│手動絞盤1個│於中平林道11.3公里處查獲│├──┼──────┼────────────────┤│3│滑輪2個│於中平林道11.3公里處查獲│├──┼──────┼────────────────┤│4│繩索1捲│於中平林道11.3公里處查獲│├──┼──────┼────────────────┤│5│鋼索1捲│於中平林道11.3公里處查獲│├──┼──────┼────────────────┤│6│揹架1個│車牌號碼00-0000號自用小貨車車斗││││處查獲│├──┼──────┼────────────────┤│7│手動絞盤1個│車牌號碼00-0000號自用小貨車車斗││││處查獲│├──┼──────┼────────────────┤│8│手電筒1支│車牌號碼00-0000號自用小貨車車斗││││處查獲│├──┼──────┼────────────────┤│9│滑輪2個│車牌號碼00-0000號自用小貨車車斗││││處查獲│├──┼──────┼────────────────┤│10│黑色背包1包│車牌號碼0000-00號自用休旅車內查││││獲│├──┼──────┼────────────────┤│11│衣物2包│車牌號碼0000-00號自用休旅車內查││││獲│├──┼──────┼────────────────┤│12│手鋸1支│車牌號碼0000-00號自用休旅車內查││││獲│├──┼──────┼────────────────┤│13│水平儀1個│車牌號碼0000-00號自用休旅車內查││││獲│├──┼──────┼────────────────┤│14│噴燈1個│車牌號碼0000-00號自用休旅車內查││││獲│├──┼──────┼────────────────┤│15│老虎鉗1支│車牌號碼0000-00號自用休旅車內查││││獲│├──┼──────┼────────────────┤│16│六角扳手3支│車牌號碼0000-00號自用休旅車內查││││獲│├──┼──────┼────────────────┤│17│鏡子1個│車牌號碼0000-00號自用休旅車內查││││獲│├──┼──────┼────────────────┤│18│米尺1個│車牌號碼0000-00號自用小客車內查││││獲│├──┼──────┼────────────────┤│19│鏈條1條│車牌號碼0000-00號自用小客車內查││││獲│├──┼──────┼────────────────┤│20│照相機1台│車牌號碼0000-00號自用小客車內查││││獲│└──┴──────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
森林法第52條犯第50條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。