臺灣高等法院102年度上訴字第2347號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2347號刑事判決

裁判日期：民國103年01月16日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2347號上訴人即被告 彭桂珠 上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第852號，中華民國102年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第29591號、101年度少連偵字第156號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○與丙○○分別居住於新北市○○區○○街○○巷○○○○號5樓及4樓，為同棟公寓上下樓層之鄰居，丁○○因對丙○○向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢舉其在頂樓加蓋違章建築一事（丙○○告訴丁○○所涉毀損罪嫌，業經新北地檢署101年度調偵字第2815號以罹於追訴權時效及罪嫌不足為由，於民國102年3月16日處分不起訴確定），心生不滿，竟於101年8月16日之前某日，透過真實姓名年籍不詳、自稱「蘇 鐵雄 」且不知情之成年男子介紹，結識因配偶罹患重症，為籌措龐大醫療費用及家庭開銷，於經濟上已走投無路而向數家向地下錢莊借款之戊○○（後更名為 蔣孝崗 ，所犯共同傷害罪行，業經原審判處有期徒刑6月確定），戊○○於獲悉丁○○因遭丙○○上開檢舉之事多所不滿後，主動於新北市蘆洲區某處，向丁○○提及可提出相當之金錢作為對價，由其代為找人毆打、修理丙○○，丁○○起初雖表達反對之意，但在戊○○積極鼓動下仍予同意，其二人遂基於傷害他人之犯意聯絡，約定行為報酬合計新臺幣（下同）6萬元，分為事前訂金2萬元及事成之尾款4萬元，並由戊○○先行尋覓人手，迄戊○○覓得同具上開犯意聯絡之甲○○（後更名為 韋諺諭 ，所犯共同傷害罪行，業經原審判處有期徒刑6月確定）後，丁○○則交付訂金2萬元予戊○○，由戊○○持往新北市蘆洲區某處，將其中1萬元轉交甲○○收受（剩餘之1萬元戊○○另交付2千元予「 蘇鐵雄 」），而甲○○收取上開款項後，旋即覓得同具上開犯意聯絡之 林峰明 （所犯共同傷害罪行，業經原審判處有期徒刑6月確定），復由林峰明邀請同具上開犯意聯絡之少年吳○霆（係00年0月00日生，所為共同傷害非行，另經原審少年法庭102年度少護字第385號裁定交付保護管束確定）加入共同傷害丙○○之行動，至此，丁○○、戊○○、甲○○、林峰明、少年吳○霆均具傷害丙○○之共同犯意聯絡，並推由甲○○、林峰明、少年吳○霆下手實施傷害丙○○之犯行，但丁○○對於少年吳○霆為少年一節，並無直接故意或不確定故意。戊○○經丁○○告知前述丙○○檢舉之案件，將於101年8月20日下午3時許在新北地檢署開庭偵查，屆時丁○○及丙○○均會到庭，旋即於同年月16日下午6時57分許、同年月19日下午3時22分及3時34分許，先後以持用之0000000000號行動電話，傳送簡訊至甲○○持用之0000000000號行動電話，提醒甲○○及林峰明要確實完成任務，並將丁○○持用之0000000000號行動電話號碼、行兇時日、地點等情告知甲○○，以便甲○○等人下手前與丁○○聯繫，以確認行兇對象及時機。迄101年8月20日下午丁○○及丙○○在新北地檢署開庭時間前後，甲○○、林峰明及少年吳○霆則基於上開犯意聯絡，先行前往新北地檢署周遭，由甲○○、林峰明、戊○○等人以電話互為聯繫，進而確認下手行兇之對象，嗣丙○○於同日下午4時23分許開庭結束並離開新北地檢署之際，甲○○、林峰明、少年吳○霆分頭加以尾隨，並於同日下午6時13分許，趁丙○○購物完畢獨自步行至新北市○○區○○路○○○號前時，立刻由林峰明、少年吳○霆二人自後趨近並輪流徒手毆打丙○○臉部，甲○○則負責在旁把風、接應，致丙○○受有頭部外傷併腦震盪、鼻骨骨折、臉部鈍傷併左眉部2公分撕裂傷、左眼鈍傷等傷害。事後甲○○於同日下午6時47分許，以前述持用之行動電話與丁○○持用之0000000000號行動電話聯繫，向丁○○回報本件傷害行為已完成，而戊○○於同日下午7時30分許發送簡訊予甲○○，相約在新北市○○區○○街某統一便利商店門口見面，並於不詳處所向丁○○領取尾款4萬元後，於同日下午10時許，前往上述統一便利商店門口，將尾款4萬元全數交予甲○○，再由甲○○交付其中8千元予戊○○（戊○○另交付4千元予「蘇鐵雄」，併同前述2千元均作為「蘇鐵雄」引介認識丁○○之報酬），甲○○再將剩餘款項各交付1萬元予林峰明及少年吳○霆，作為共同實行本件傷害行為之報酬。而丙○○於案發時地遭林峰明、少年吳○霆著手毆打成傷後，經民眾通報救護人員到場協助就醫，復於翌日（21日）凌晨1時16分許，逕自前往警局報警處理，經警循線追查後，先於101年11月7日下午5時10分許在新北市○○區○○○路○○○號9樓拘提甲○○，又於同日下午
5時50分許在臺北市○○區○○○路○○號3樓拘提戊○○，並於101年11月8日上午9時許在臺北市○○區○○街0段00號拘提丁○○到案，再於101年11月12日前往臺灣臺北監獄詢問另案服刑之林峰明，始查知上情。
二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、原審法院組織尚屬合法：按除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1定有明文。又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，不可不辨（最高法院99年度台上字第1128號判決意旨參照）。查本件檢察官起訴時係認被告丁○○係犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，因屬成年人與少年吳○霆共同實施上開犯罪，請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，而原審亦認定被告犯刑法第277條第1項傷害罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（加重部分於法不合，詳見後述），其中刑法第277條第1項傷害罪之法定本刑為3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，而屬刑事訴訟法第379條第1款所定之罪，雖公訴意旨及原審判決均另援用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，惟依前揭說明，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定中「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」部分乃總則加重而非分則加重，縱適用此規定予以加重，亦未另成為一獨立之罪名，亦即刑法第277條第1項法定本刑並未變動，仍屬刑事訴訟法第376條第1款所定之罪，依同法第284條之1規定，第一審仍得行獨任審判，是原審以獨任方式審結本案，並無法院組織不合法之情，本院作為上訴審，自仍得就原審判決為實體之審究，先此敘明。
二、證據能力之判斷：㈠本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於
審判外之陳述（如後述戊○○、甲○○、林峰明、少年吳○霆、丙○○於警詢、偵訊時之證述），檢察官、被告於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第43頁），且其中證人丙○○、戊○○、甲○○、林峰明於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案（見他卷第224、226頁、偵2959
1卷二第49、53頁、第77、81頁、少連偵卷第110、113頁），經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告既均依刑事訴訟法第159條之
5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
㈡次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文
字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不須另依同法第159條之5第2項規定，審認有無證據能力，最高法院97年度台上字第6667號判決意旨可資參照。經查，甲○○所用0000000000號行動電話，前經臺灣新北地方法院101年聲監字第592號、101年聲監續字第813、976、1153號通訊監察書核准臺灣臺北地方法院檢察署自101年6月4日10時起至同年11月2日10時止就通訊內容監聽、錄音，因而取得其與戊○○、丁○○、林峰明所持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊內容之監聽錄音帶（見偵29591卷二第15至21頁），自屬合法蒐集取得之證據；且上開行動電話通訊內容於101年8月16日至同年9月8日之監聽譯文（見偵29
591卷一第24至29頁），性質上雖屬被告以外之人（製作監聽譯文之人）於審判外之書面陳述，然既經檢察官、被告不爭執監聽譯文內容（見本院卷第64頁反面），依前開說明，上開監聽譯文自亦有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：本院訊據被告丁○○固坦認有傷害告訴人之犯意，惟辯稱：
當初戊○○只有說要打丙○○兩個耳光，不知道後來丙○○被打得這麼嚴重，伊給戊○○4萬元是要感謝戊○○就伊位於新北市○○區○○街○○巷○○○○號5樓住處遭告訴人丙○○檢舉違章建築一案提供法律諮詢，伊先前另支付之2萬元方為請託戊○○毆打、教訓告訴人之代價，並由戊○○先前向伊借款之中扣抵云云。及辯稱：伊只認識戊○○，並不認識甲○○、林峰明、少年吳○霆等人，伊並不知道動手毆打告訴人之人中有少年等語。
經查：
㈠被告與告訴人分別居住於新北市○○區○○街○○巷○○○○
號5樓及4樓，為同棟公寓上下樓層之鄰居，告訴人曾以被告在新北市○○區○○街○○巷○○○○號5樓住處頂樓加蓋2層鐵皮屋及在5樓房屋之天井上方以架設鐵片之方式加蓋，導致告訴人之同址4樓房屋磁磚毀損、牆壁龜裂、採光通風不良為由，於100年11月4日向新北地檢署對被告提出毀棄損害罪之告訴，先經板橋地檢署分為101年度偵字第11866號案件，並於101年8月20日由承辦檢察官傳喚被告、告訴人到庭應訊，庭訊於同日下午4時17分結束，嗣新北地檢署另分為101年度調偵字第2815號，並以罹於追訴權時效及罪嫌不足為由，於102年3月16日就告訴人上開毀損罪之告訴處分不起訴確定等情，業經本院依職權調取新北地檢署101年度調偵字第2815號毀棄損壞案件全卷核閱屬實，並為被告、告訴人所是認，此部分事實首堪認定。
㈡戊○○有於101年8月16日之前某日，透過「蘇鐵雄」介
紹，結識被告，並獲悉被告與告訴人有上開訴訟糾紛，即於新北市蘆洲區某處，向被告提及可提出相當之金錢作為對價，由其代為找人教訓丙○○，丁○○起初雖表達反對之意，但在戊○○積極鼓動下仍予同意，其後戊○○即商請甲○○傷害告訴人，並由戊○○交付1萬元予甲○○、
2千元予「蘇鐵雄」，甲○○後又覓得林峰明，復由林峰明邀少年吳○霆加入共同傷害丙○○之行動，嗣告訴人與被告上開毀棄損害案件，經新北地檢署檢察官訂於101年
8月20日下午3時許、傳喚被告及告訴人在新北地檢署到庭應訊，被告即將此事轉知戊○○，再由戊○○以持用之0000000000號行動電話，於同年月16日下午6時57分許、同年月19日下午3時22分及3時34分許，先後傳送簡訊至甲○○持用之0000000000號行動電話，將行兇時日、地點轉知甲○○，並將被告持用之0000000000號行動電話號碼告知甲○○，以便甲○○等人與被告聯繫、資以辨認告訴人，並要求甲○○及林峰明準時、確實完成任務即可領取餘款4萬元，迄101年8月20日下午丁○○及丙○○在新北地檢署上開開庭時間前，甲○○、林峰明及少年吳○霆即先行前往新北地檢署周遭，由甲○○、林峰明、戊○○等人以電話互為聯繫，進而確認下手行兇之對象，嗣丙○○於同日下午4時17分許開庭結束並離開新北地檢署之際，甲○○、林峰明、少年吳○霆分頭加以尾隨，並於同日18時13分許，趁丙○○購物完畢獨自步行至新北市○○區○○路○○○號前時，立刻由林峰明、少年吳○霆二人自後趨近並輪流徒手毆打丙○○臉部，甲○○則負責在旁把風、接應，致丙○○受有頭部外傷併腦震盪、鼻骨骨折、臉部鈍傷併左眉部2公分撕裂傷、左眼鈍傷等傷害，事後戊○○亦確有自被告處取得4萬元，並全數交付予甲○○，再由甲○○取其中8千元予戊○○，戊○○再將其中4千元交付予「蘇鐵雄」，戊○○共計取得1萬2千元（事前8千元、事後4千元）、甲○○共計取得2萬元（事前1萬、事後1萬元）、林峰明、少年吳○霆各於事後取得1萬元、蘇鐵雄共計取得6千元（事前2千、事後4千元）等情，業據被告坦認，核與告訴人於警詢中之指述、戊○○、甲○○、林峰明、少年吳○霆於警詢、偵訊、原審及本院審理中供證述內容大致相符，並有告訴人之行政院衛生署雙和醫院診斷證明書1份、案發現場監視錄影畫面翻拍照片共2張（見偵29591卷二第14頁、第34頁）附卷可憑，復有甲○○持用之0000000000號行動電話與戊○○、丁○○、林峰明所持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（見偵29591卷一第24至29頁）在卷可佐，是被告、戊○○、甲○○、林峰明、少年吳○霆均具傷害丙○○之共同犯意聯絡，並推由甲○○、林峰明、少年吳○霆下手實施傷害丙○○之犯行，甲○○、林峰明、少年吳○霆下手實施之結果，致丙○○受有前揭傷害等情，亦堪認定。
㈢至被告雖辯稱：伊給戊○○4萬元是要感謝戊○○就伊位
於新北市○○區○○街○○巷○○○○號5樓住處遭告訴人丙○○檢舉違章建築一案提供法律諮詢，並非本件傷害犯行之酬勞云云，然查：觀諸前揭甲○○之0000000000號行動電話監聽譯文，戊○○持0000000000號行動電話於101年
8月16日下午6時57分許、同年月19日下午3時22分及3時34分許，分別傳送三通簡訊予甲○○上開行動電話，並分別提及「把剩下的4萬元賺到」、「叫 風鳴 （指林峰明）不可耽誤，尚有餘款可賺，要珍惜」、「認完人之後即可動作，作業完立即可領錢，你最好陪同風鳴一起配合完成任務」等內容，足見戊○○及甲○○均認知甲○○、林峰明等人除先前領得之酬勞外，於毆打告訴人後，尚可賺取4萬元酬勞，且戊○○亦確實於事後將被告交付之4萬元全數交付甲○○，再由甲○○將其中8千元交還戊○○等情，亦據戊○○、甲○○分別證述明確，倘被告上開辯解所指「法律諮詢費用」為真，則該4萬元理應由提供法律諮詢之戊○○全數取得，自無另分予甲○○、林峰明、少年吳○霆、「蘇鐵雄」之理，更無於事前以簡訊告知甲○○事後可獲得4萬元酬勞之必要；參以戊○○亦自承當時因妻子罹癌末期，因支付高額醫療費用致經濟困頓、入不敷出，曾向地下錢莊借款，亦曾向被告多次借款支應花費等語（見原審卷第84頁反面、第89頁、第90頁反面），倘該4萬元確係被告支付予伊之法律諮詢酬勞，而非甲○○等人下手毆打告訴人得遂之報酬，戊○○理應自行取用支應花費，更無慨然分予甲○○、林峰明、少年吳○霆、「蘇鐵雄」之理；且被告既願事前支付2萬元之酬勞予戊○○，以供戊○○覓人教訓毆打告訴人（即俗稱「前金」），衡諸常情，當無事後無須另行支付酬勞（即俗稱「 後謝 」）之可能；況被告乃係於本件犯行當日晚間支付該
4萬元予戊○○，益堪認此即為戊○○、甲○○等人實施傷害犯行後之酬謝無誤。被告上開辯解，顯屬避重就輕、卸責之詞，要屬無可採信。至戊○○之0000000000號行動電話於101年9月8日下午4時11分許、下午5時39分許傳送予甲000000000000號行動電話之2通簡訊中固提及「沒有我幫助彭大姐，這CASE最多只有2萬元」「彭大姐的CASE她祇願出2萬元，乃因我一再去教她法律，對付壞人，並教她如何房屋加盞（應係「蓋」之誤）不被拆掉？才因而提高成6萬」等內容，然綜觀上開2通簡訊之其他內容，戊○○另提及「想到那天去蘆洲（按指101年8月20日晚間前往被告住處向被告取得4萬元一事），本以為可以收2萬，準備包8仟給鐵雄（按指「蘇鐵雄」），付錢莊利息8仟，剩下4仟吃飯，沒想到你把我當乞丐，我
8仟付利息，另外再去借錢給鐵雄」、「你心胸狹小，忘恩負義，過河拆橋」等內容，堪認實係因甲○○事後取得被告支付之4萬元酬勞後，僅分給戊○○8千元，戊○○不滿金額過少，始以上開文字表明其雖無下手實施本件犯行，但其功勞非小，不應僅得8仟元，尚難憑此逕認被告交付該4萬元均係戊○○提供法律諮詢之報酬，此觀戊○○於警詢中證稱：上開簡訊係指伊教被告一些法律常識，所以被告才願意將金額提高為6萬元等語（見偵29591卷一第202頁至第205頁），亦非指被告事後交付之4萬元均為法律諮詢費用益明，是應認被告嗣於101年8月20日晚間，甲○○、林峰明、少年吳○霆等人傷害告訴人後支付戊○○之4萬元，其目的仍係傷害告訴人之酬勞無誤。
㈣又被告雖另辯稱：當初戊○○只有說要打丙○○兩個耳光
，不知道後來丙○○被打得這麼嚴重云云，而謂甲○○、林峰明、少年吳○霆下手實施傷害告訴人之犯行，業已超越其先前所具之犯意聯絡範圍云云，另本院訊之證人戊○○亦證稱：「我只有跟丁○○說我會派一個人去現場打丙○○兩個巴掌。後來有三個人不是我派的。」云云（見本院卷第60頁）。然查，觀諸戊○○上開101年8月19日下午3時22分及3時34分許與甲○○之2通簡訊內容，業已提及「叫風鳴（指林峰明）不可耽誤，尚有餘款可賺，要珍惜」、「認完人之後即可動作，作業完立即可領錢，你最好陪同風鳴一起配合完成任務」等內容，足見戊○○其時已知林峰明將與甲○○一同前往毆打告訴人，而與戊○○於本院審理時之上開證言明顯有間，是證人戊○○於本院審理中上述利於被告之證言是否可信，已非無疑；參以戊○○於警詢時業供稱：彭大姐（按指被告）與人有恩怨，對方一直檢舉要拆她房子，彭大姐只是要給丙○○一個教訓，101年8月16日下午6時57分許其有傳送簡訊予甲○○，因為彭大姐交代要給丙○○一個教訓，其只有叫甲○○陪同林峰明要給丙○○一個教訓，甲○○負責接應林峰明在打完丙○○後，立即離開等語（見偵29591卷一第
203頁反面至第204頁）；另戊○○於偵訊、原審審理中亦提及被告要給告訴人一個教訓、 伊有 叫甲○○找人修理丙○○等語（見偵29591卷二第50頁、原審卷第63頁），雖戊○○於前揭警詢、偵訊中另提及「打一個惡人耳光沒什麼」「給她二個耳光」等語，然其於警偵訊及原審審理時所指之「教訓」「修理」，顯非僅止於「打耳光」而已，否則何需出動甲○○、林峰明等多人為之；況被告前後支付戊○○毆打告訴人之報酬高達6萬元，依一般人之收入，已非盞盞之數，訊之被告更供稱：案發時伊從事自由業，有去自助餐打工，每月收入約2萬元等語（見本院卷第66頁反面），是對被告而言，此6萬元數額更顯龐大，被告僅為打告訴人兩個耳光即願支付該6萬元，甚至於事前即預付2萬元之「前金」，實與常情有違；且被告既以「先付前金2萬元、再付後謝4萬元」之方式分次支付毆打告訴人之酬勞，則顯存有確認告訴人傷勢始行付款之意，若被告僅要求打告訴人兩個耳光，告訴人可能未成傷或傷勢不明顯而無從確認，亦不合於告訴人前揭分次支付毆打告訴人酬勞之用意；又訊之戊○○亦證稱：伊介紹被告與甲○○認識時，有說甲○○是四海幫的堂主等語（見本院卷第61頁），則被告既認甲○○具幫派背景，其主觀上當亦有甲○○等人毆打告訴人之手段可能非僅止於打兩個耳光之認識，是應認被告非但與戊○○、甲○○、林峰明、少年吳○霆均具傷害告訴人之共同犯意聯絡，並推由甲○○、林峰明、少年吳○霆下手實施傷害告訴人之犯行，且甲○○、林峰明、少年吳○霆傷害告訴人之手段，及告訴人事後所受之上開傷害，均在被告原本共同謀議計畫之範圍內，而同具犯意聯絡，被告上開辯解，核屬事後卸責避就之詞，無可採信。又證人甲○○雖於本院審理中亦證稱：「戊○○說閃兩個巴掌，之所以後來傷害的情形這麼嚴重，是因為他們等太久了，所以才會出手比較重」云云（見本院卷第62頁反面），然觀諸卷附甲○○之通訊監聽譯文（見偵29591卷一第24至29頁），其與林峰明、少年吳○霆等人自前往新北地檢署準備犯案迄至完成本件傷害犯行，前後不逾4小時，自告訴人開庭結束至完成本件傷害犯行，前後更不逾2小時，殊無所指「等太久了」之情，且證人甲○○又自承本件伊與林峰明、少年吳○霆等人共取得4萬元酬勞，對於何以只打告訴人兩個巴掌就可取得如此高額酬勞，甲○○亦難以說明，僅稱「不知道，要問戊○○」等語（見本院卷第62頁反面），足見甲○○上開於本院審理中之證詞，亦係迴護被告之語、不足採信，被告確就本件傷害犯行，事前即存有犯意聯絡，甲○○、林峰明、少年吳○霆所為犯行亦未超越原本謀議計畫之範圍，已堪認定。
㈤按成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至2分之1，
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固定有明文。惟兒童及少年福利與權益保障法上開規定雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。換言之，上開規定就共同犯罪之少年年齡特設加重處罰，雖不以成年人之共同正犯對共同實施犯罪之少年年齡明知而具直接故意為限，惟至少仍需該成年人對少年年齡有所預見而具不確定故意為必要，故仍須證明該成年人有就與少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之。（最高法院93年度台上字第2389號、95年度台上字第5731號判決意旨參照）。是此一加重處罰規定，核屬客觀之構成要件要素（objektiveTatbestandsmerkmale），而非客觀處罰條件（objektiveBedingungenderStrafbarkeit），乃以行為人於行為之際，對於此一年齡要素即存有認識（含明知或預見），而具故意（直接故意或不確定故意）為其必要。少年吳○霆雖有基於傷害之犯意聯絡，而下手實施本件傷害告訴人之犯行，且少年吳○霆為00年0月00日生，於本件傷害犯行時尚未滿18歲（滿17歲4個月），而屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所指之少年，與少年吳○霆有傷害犯意聯絡之被告則屬成年人。然訊之證人戊○○業證稱：伊事前並不知道甲○○找少年吳○霆幫忙，甲○○事前也沒有說，是到警察局才知道此事，伊亦未跟被告說甲○○可能會找少年來動手等語（見本院卷第59頁反面至第60頁）；另訊之證人甲○○亦證稱：少年吳○霆是林峰明的朋友，是林峰明找來的，伊不知道少年吳○霆未成年，少年吳○霆看起來不像是未滿18歲，伊並未將哪些人會參與犯行之事告知被告或甲○○，伊事前也沒有跟戊○○說可能會有少年參與此事等語（見本院卷第62頁正反面），參以被告就本件傷害犯行之事前謀議及支付前金、事後付清餘款等過程，除101年8月20日下午6時47分許由甲○○聯繫伊1次外，均僅與戊○○聯繫，且觀諸卷附通訊監聽譯文（見偵29591卷一第24至29頁），戊○○與甲○○之間、被告與戊○○及甲○○之間，亦無論及有少年吳○霆參與及少年吳○霆為未成年人之情；且被告係透過戊○○覓人毆打告訴人，戊○○覓得甲○○參與後，甲○○又另覓得林峰明、林峰明再覓得少年吳○霆加入等情，分據被告、戊○○、甲○○、林峰明、少年吳○霆供證述明確，亦經本院認定如前，是就被告而言，雖仍與少年吳○霆間存有共同犯罪之意思聯絡而屬共同正犯，然核屬多次轉接之間接犯意聯絡，而非直接之犯意聯絡，自難認被告對於少年吳○霆於本件犯行時仍屬少年有所認識，證人戊○○、甲○○上開證言，尚與客觀事實相符而堪信採；至被告雖知悉甲○○具幫派背景，已如前述，然亦難僅憑此，即率認被告對於下手實施傷害犯行之人中有少年一事於事前即有所預見，而具不確定故意。是被告辯稱：伊並不知道動手毆打告訴人之人中有少年等語，應屬可信，自難徒以客觀上確有少年吳○霆參與本件犯行，逕認被告主觀上對此即有所認識，而謂有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪：㈠按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，
即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯同一犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例、96年度台上字第4519號刑事判決意旨參照）。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，悉應就全部犯罪行為負其責任（最高法院80年度台上字第1053號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告與
戊○○、甲○○、林峰明、少年吳○霆之間，基於共同犯罪之意思聯絡，相互謀議，而推由甲○○、林峰明、少年吳○霆下手實施，均為共同正犯。
五、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：原審以被告犯行罪證明確，援引上開規定據以對被告論罪科刑，固非無見，惟查：⑴本件傷害告訴人犯行之遂行，固係先由被告與戊○○謀議，次由戊○○與甲○○謀議，再由甲○○與林峰明、少年吳○霆謀議，是被告與甲○○、林峰明、少年吳○霆之間並無直接之犯意聯絡，而僅具有間接之聯絡，惟依前開說明，被告與甲○○、林峰明、少年吳○霆所為者既係同一犯罪，均應成立共同正犯，原審不察，竟謂「被告丁○○與戊○○間、戊○○與甲○○、林峰明間，以及甲○○、林峰明及少年吳○霆間，對於相同之本件犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，依前揭說明，仍無礙於其等共同正犯罪責之成立，自應以所犯之罪之共同正犯論處」，而認被告僅與戊○○間存有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，而未與甲○○、林峰明及少年吳○霆成立共同正犯，即有未恰；⑵按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院釋字第109號解釋意旨可資參照。是被告雖未實施本件傷害告訴人之構成要件行為，然既有事先同謀，而推由甲○○、林峰明、少年吳○霆等人實施犯罪，自仍屬共同正犯，並為學理上所稱之「同謀共同正犯」，而與同時具備犯意聯絡及行為分擔之「實行正犯」有別，原審疏未注意及此，率認被告就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔而為實行正犯，亦有未妥；⑶又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段就與未成年人共同實施犯罪之成年人特設加重處罰，雖不以成年人之共同正犯對共同實施犯罪之少年年齡明知而具直接故意為限，惟至少仍需該成年人對少年年齡有所預見而具不確定故意為必要，而本件並無積極證據足認被告對於少年吳○霆之年齡存有直接故意或不確定故意，已如前述，是自難逕以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重處罰，原審疏未注意及此，徒以上開規定不以成年人之共同正犯對共同實施犯罪之少年年齡明知為必要，即認被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，似認被告對少年吳○霆之年齡無須有所認識或預見，即得逕予加重其刑，亦屬誤認；⑷復按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權分配之正義，故對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。被告業於本院審理中部分坦認其犯行，其犯後態度已與原審判決時有所不同，此為原審判決所未及審酌，是原審判決所量處之刑度亦已難謂允當。以上或為被告上訴意旨指摘、或為本院依職權所發現，被告上訴意旨仍部分否認犯罪、指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丁○○僅因與告訴人間有房屋違建糾紛而遭告訴人檢舉，不思以正當管道解決紛爭，反而尋思報復、教訓告訴人，圖以此使告訴人放棄訴究，並以支付金錢為代價，委請戊○○覓得甲○○等人為本件傷害犯行，足見其法治觀念淡薄，且告訴人之傷害情形頗重，告訴人俄然受此攻擊傷害，其心理受創情形顯亦非輕微，然被告就本件犯行尚非一力積極促成、推動，而間有反悔、猶豫之情，此觀卷附通訊監察譯文中被告多次拒接甲○○電話而未積極協助甲○○等人遂行本件傷害犯行即明，且被告於本院審理中亦已坦承部分犯行而稍具悔意，然迄今均未能與告訴人成立調解或和解，賠償告訴人之損失，亦未獲取告訴人之諒解，及依本院前案紀錄表審核被告前科，暨被告之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、本件判決依法已不得上訴於第三審法院：查本件檢察官起訴時係認被告丁○○係犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，因屬成年人與少年吳○霆共同實施上開犯罪，請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，然上開規定中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，而屬刑法總則加重，縱適用此規定予以加重，亦未另成為一獨立之罪名，亦即刑法第277條第1項法定本刑並未變動，仍屬刑事訴訟法第376條第1款所定之罪，是依同法第376條規定，本件經本院判決後，已不得上訴於第三審法院，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國103年1月16日
刑事第六庭審判長法官彭幸鳴
法官何俏美法官張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭家慧中華民國103年1月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。