裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第213號刑事判決
裁判日期：民國98年02月17日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴字第213號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人梁智豪律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴及併案審理（96年度偵字第7325號、97年度偵字第1858號），本院判決如下：
主文丁○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至2所示具有殺傷力之改造手槍貳支及編號3㈠所示具殺傷力之制式子彈壹顆均沒收。
被訴殺人未遂部分，無罪。
事實
一、丁○○前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1157號裁定送觀察勒戒，經評定無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國88年1月25日以87年度偵字第8263號為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1183號裁定送觀察、勒戒，經評定有繼續施用傾向，再經本院以88年度毒聲字第1369號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經本院以88年度毒聲字第2555號裁定停止戒治，至89年6月29日戒治期滿，以執行完畢論，刑責部分，則經本院以88年度易字第908號判決處有期徒刑6月確定；又因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第65號判決，就其施用第一級毒品部分處有期徒刑10月，施用第二級毒品部分處有期徒刑6月，嗣檢察官就其施用第二級毒品罪部分提起上訴（施用第一級毒品部分則先行確定），經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第686號判決撤銷原判決，而就其施用第二級毒品部分判處有期徒刑
6月，持有第二級毒品部分判處有期徒刑3月，應執行有期徒刑7月確定，嗣經臺灣高等法院高雄分院以94年度聲字第
346號裁定就上開各罪定應執行有期徒刑1年4月；其又因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第
322號判決，就其施用第一級毒品部分處有期徒刑1年6月，施用第二級毒品處有期徒刑10月，應執行有期徒刑2年2月，嗣經被告就施用第一級毒品部分之判決提起上訴（施用第二級毒品部分則先行確定），經臺灣最高法院以94年度台上字第3706號判決駁回上訴而判決確定，復經臺灣高等法院高雄分院以96年度聲減字第3號裁定就此施用第一級毒品、施用第二級毒品罪所處之刑，分別減刑為有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定，而於96年7月16日執行完畢釋放。
二、詎其猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟未經許可，於93年10月中旬某日，在屏東縣屏東市中山公園籃球場內，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「 阿勳 」之成年男子購得如附表所示之改造手槍、子彈後，即非法持有之。
三、嗣丁○○於96年10月29日凌晨1時許，接獲其弟丙○○來電，知悉其弟與人起爭執，將遭圍毆，即將如附表所示編號1及編號2所示之改造手槍2支（如附表編號1所示槍枝裝有
8顆子彈，如附表編號2所示槍枝並無裝填子彈）放置其腰間且騎乘機車趕至屏東市○○路海王星網際網路附近之武愛街助陣，到達時果見其弟遭甲○○、乙○○持球棒追打，一時氣怒，本欲將如附表編號1所示已裝填子彈之改造手槍持之對空鳴槍，惟下車後隨即遭甲○○、乙○○持球棒朝丁○○持槍的手部毆打，毆打時上開改造手槍因此擊發1槍，而丁○○放置腰間之如附表編號2所示改造手槍亦因毆打中從身上掉至地上，而由乙○○隨即搶走，乙○○、甲○○又繼續毆打丁○○，毆打中丁○○因而跌倒，其持在手上的上開改造手槍又因而擊發1槍，此時乙○○則持搶到的上開改造手槍與甲○○分別駕車逃離現場，無人受傷。丁○○亦隨即持上開改造手槍離開，現場遺留丁○○所有未擊發之9mm制式子彈1顆。嗣於96年11月13日為警持本院核發之96年度聲搜字第769號搜索票，在屏東縣屏東市○○路○段○○○號4樓丁○○租屋處內房間床頭櫃查獲上開改造手槍1支、子彈
3顆、彈夾1個，復於電視機下方抽屜查扣子彈2顆、彈夾
2個（詳如附表編號1及編號3所示），而知悉上情；另乙○○復於96年10月29日上午10時許，在屏東縣屏東市○○路○○號，為屏東縣警察局屏東分局盤查時，另查獲如附表編號
2所示之改造手槍及附表編號4所示現場遺留之9mm制式子彈1顆（乙○○、甲○○部分均經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第6948號為不起訴處分確定在案）。
四、案經屏東縣警察局內埔分局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：
⑴證人甲○○警詢陳述關於被告如何開槍部分，因與其嗣於本
院審理中具結交互詰問陳述不符，惟證人甲○○嗣於偵查中隨即證述：其案發當時有喝酒，且很混亂等語；而其先前之陳述雖較近於案發時間，但均與其於偵查與本院審理時具結證述不符，亦查無有何可信之特別情況，是依上開規定，該陳述並無證據能力。
⑵證人乙○○陳述關於被告如何開槍部分，因與其嗣於本院審
理中具結交互詰問陳述不符，惟證人乙○○於偵查中隨即證述：其案發當時有喝酒等語；而其先前之陳述雖較近於案發時間，但均與其於偵查與本院審理時具結證述不符，且亦查無有何可信之特別情況，是依上開規定，該陳述並無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲○○於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及其選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是證人甲○○於偵查中之證述，自得採為本件證據。
㈢按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決引用之屏東縣警察局內埔分局扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、車籍查詢單各1份及照片52張均無意見，且同意作為本案之證據（本院卷第67頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案所有證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳：實體部分：
一、有罪部分：㈠上開事實，業經被告丁○○於本院審理時坦承不諱（見本院
卷第63頁），並有證人甲○○、乙○○於警詢、偵查中證述綦詳；復有如附表所示之改造手槍、子彈及彈匣扣案可佐；另如附表所示之槍枝、子彈經請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：認以性能檢驗法、檢視法、試射法檢測後，其鑑定結果分別如附表所載。是如附表編號1至4均屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱具有殺傷力之槍枝、子彈無訛。綜上所述，足認被告之自白核與事實相符，堪信為真實，被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈，事證明確，此部分犯行亦堪認定。
㈡按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之
繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264號判決可資參照）。次按，繼續犯之犯罪行為繼續實施之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年度上字第733號判例意旨參照）。故而，被告開始持有改造手槍及子彈之時間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日、94年1月26日修正公布施行前；亦在94年2月2日修正公布之刑法施行（95年7月1日）前，然其持有之行為繼續至96年11月13日始被查獲，其持有行為之終了既在槍砲彈藥刀械管制條例、刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕行適用94年1月26日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及95年7月1日開始施行之修正後刑法之規定予以論處；又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，縱令客體有數個，仍為單純一罪，本件被告同時持有如附表所示之改造手槍2支及子彈8顆，各係屬單純一罪（最高法院97年度台上字第231號判決參照），附此敘明。
㈢核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告以1持有行為觸犯前開2罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
爰審酌被告持有扣案槍彈約3年之久，犯罪時間甚長，對社會治安及人民生命財產具有潛在之危害威脅，惟念其並未持以另犯他罪，且持有槍、彈數目非鉅，犯罪手段尚屬平和，犯罪後又坦承上開犯行，顯有認錯悔過之意，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑；並就併科罰金部分依刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈣扣案如附表編號1至2所示具有殺傷力之改造手槍2支及編
號3㈠所示具殺傷力之制式子彈1顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至於扣案之附表編號3㈠所示制式子彈1顆及附表編號4所示之9mm制式子彈1顆，均於送鑑驗時業經試射，因均僅餘彈殼，依本院裁判時之現狀，顯已失其子彈性質，並非違禁物；至扣案之如附表編號
3所示另3顆非制式子彈，經鑑定結果認不具有殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書可證，亦非屬違禁物，爰不為沒收之宣告。至被告現場已擊發之子彈2顆，業經擊發，顯已失其子彈性質，並非違禁物，亦無證據足認具殺傷力，亦不予以宣告沒收。
二、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告於96年10月29日凌晨1時許，接獲其弟
丙○○來電，知悉其弟與人起爭執，將遭圍毆，即持上開槍彈，迅趕至屏東市○○路海王星網際網路附近之武愛街助陣，果見其弟遭甲○○、乙○○持球棒追打，一時氣怒，竟基於殺人犯意，近距離朝甲○○、乙○○開1槍未中，彼等2人聞槍聲受驚，分頭逃竄，被告續追逐甲○○，於甲○○逃入車牌號碼00－0000號休旅車副駕駛座之際，明知車內空間狹小，人在其內，難以閃躲，王員面朝前，更無從防範後方攻擊，如以手槍自其背後擊發，可能使其喪命，猶朝王員開
1槍，該子彈自離地面高約2.5公尺之右後玻璃窗底部穿入，因高速穿擊玻璃，玻璃屑飛濺至左後側車門，彈道呈由右至左，由下而上之走向，彈頭止於駕駛座上方天花板，適為甲○○逃入車內位置，王員幸未中彈，為求活命，跨過駕駛座駕車迅為逃離，始倖免於難，因認被告涉有殺人未遂罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。
㈢公訴意旨認被告犯有殺人未遂罪，係以證人甲○○、乙○○
之證述、槍擊現場及車損相片為主要論據。訊據被告堅詞否認有上開犯行，並辯稱：其當日是被甲○○、乙○○等人持球棒毆打後，槍枝才擊發，並無殺人犯意，亦無持槍朝人涉射擊等語。
㈣經查：
⑴證人甲○○於警詢時證稱：我們四人都是朋友關係，因為當
時戊○○與人發生糾紛被打，打電話向乙○○求救，當時我與乙○○在一起，就一起去屏東市○○路（海王星網際網路店）前支援，到場後我就拿球棒下去支援（打架），對方看到我下去就對我開槍，我就拿球棒回擊，對方再繼續對我開槍，我就往回跑，跑回戊○○的車上駕車逃逸，我再打電話給戊○○，問他人在何處，他說他還在現場，我就再回到現場載戊○○，之後就與乙○○在屏東市○○路河畔庭園KTV前會合，當時 吳智強 也經乙○○之通知來到KTV前，我們四人就換駕駛1412－NY車輛再回到現場認人，想看到底對方是何人，所以我們就又回到現場，再由現場至屏東市○○路○段○○○號前等人。當時其是平行舉槍朝我的人開來等語（見96年度偵字第7325號卷第32至33頁）；於偵查中證稱：「96年10月28日晚上我和乙○○在屏東市○○路朋友家裡喝酒，乙○○後來接到一通電話要乙○○出去一下，乙○○說他的朋友被打，我和乙○○就委託一位朋友 小寶 （即 鍾永裕 ，長治鄉鄉民代表）載我們去屏東市○○路海王星網際網路，我們到時看到一群人及戊○○的白色休旅車在該處，我和乙○○就下去該車的車上拿球棒，我拿一支，我不知道乙○○拿幾支，然後就與對方對打，對方有一個人拿一把槍，我沒有看清楚他的臉，是一名年輕人，身高和我差不多，我有168公分，我們與對方對打一下子而已，後來就聽到槍聲一聲，我手上的球棒也掉了，後來我要逃跑時又聽到一聲槍聲，我跑回去白色的休旅車上，我先沿著住家旁邊的圍牆與車子間跑，休旅車就停在住家圍牆旁，我是從休旅車的副駕駛座上車，我不確定車子鑰匙在不在，後來我在駕駛座與副駕駛座的位置看到鑰匙，休旅車有被槍擊中，我不知道被擊中幾槍，我看彈痕是從休旅車的右後車窗進去的，打到車內駕駛座上方的天花板」、「我忘記對方平行舉槍朝我開槍時的距離多遠，當時很混亂，當時我有喝酒，而且我也忘記對方開四槍的間隔時間有多久了」等語（見同上卷第19至20頁）。
⑵證人甲○○嗣於本院審理時具結證稱：「（請陳述當時的發
生經過？）我只記得當時與人發生衝突就有人開槍，是在混亂在跑的時候聽到有人開槍，現在不太記得了」、「（除了本件之外你還有其他被開槍的事情嗎？）沒有，只有本件被開槍，但我現在不太記得了，因為我當時有喝酒，而且我之前都已經陳述過了」、「（請據實陳述，你朋友叫你去發生何事？）有人追我，我跟他打架，我跟戊○○、乙○○一起去跟對方打架，是我們跑掉的時候聽到槍聲」、「（有無看到人開槍？）當時很暗，我根本看不到誰開槍，但我知道有人開槍」、「（是從何處開槍，背面或前面？）當時很暗看不到，且我當時很緊張，也沒有辦法判斷」、「（當時不知道有子彈打過來嗎？）我不知道，我只知道要趕快跑」、「（你是在跑的時候聽到槍聲的嗎？）在現場的時候聽到一聲，往回頭要去開車的時候又聽到一聲槍聲」、「（你當時是否背對著開槍的人，為何你之前在警察局說對方是平舉槍枝對你開槍？）這是指我聽到第一聲的時候，被告他是騎摩托車，從我的對面過來，我就聽到槍聲」、「（我是請問你第二聲槍聲，既然你背對著開槍的人，為何你之前在警察局說對方是平舉槍枝對你開槍？）我當時往回跑我不知道，因為我背對著他我怎麼看得到」、「（你聽到第一聲的槍聲的時候，有親眼看到他朝著你開槍嗎？）沒有親眼看到，這部分是我的判斷」、「（開槍的人是否庭上被告？請證人當庭指認）當時天色昏暗，我連開槍的人是誰我都不知道，所以我沒有辦法辨識」、「（當時你拿球棒的時，你有無打庭上的被告？）我沒有打他，我是去打其他三個在打戊○○的人，當時我沒有看到被告所以沒有打他」、「（你剛剛陳述是庭上的被告拿著槍過來的，是否如此？）我不認識他，所以不知道是不是他拿槍過來」、「（是否連被告有無拿槍，你都沒有看到？）我沒有看到，我不知道他有無拿槍，當時天色很暗，距離很遠，有壹台機車從我前方過來，有人下車，這人下車後就有槍聲」、「（下車的人是在被打後，你才聽到槍聲，還是他還沒有被打，你就聽到槍聲？）我看不清楚，因為很暗，我聽到第一聲槍聲我就跑了」、「（你是後來開車要離開的時候才又聽到第二聲槍聲？）那時候還沒有開車，是到現場後聽到一聲槍聲，後來回頭準備要去開車時，又聽到一聲槍聲」、「（第二聲槍聲是否朝你開槍是否知道？）我不知道，我沒有回頭看，當天也沒有路燈，我也不認識被告，我也不知道當時開槍的人是否庭上的被告」等語（見本院卷第201至203頁）。
⑶證人甲○○與被告並無親屬關係，衡情證人甲○○應無故意
虛構事實以維護被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人甲○○前開證述內容，經核尚無不可採信之處。觀之證人甲○○固於警詢時證稱被告確實有持槍朝其射擊，惟其於偵查中隨即證稱：其與乙○○均持球棒與持槍之人對打，但並沒有看清楚持槍之人的臉，對打中就聽到1聲槍聲，後來要逃跑時又聽到1聲槍聲等語；另於本院審理時亦具結證稱：並沒有看到被告持槍，亦無看到持槍之人有朝其射擊等語。由上述可知，證人甲○○雖先證述被告確有持槍朝其射擊，惟隨即改稱並看見被告持槍朝其射擊，其先後證述不一，是自無法據此即認被告確有本於殺人犯意，持槍朝證人甲○○射擊之事實。
⑷證人乙○○於警詢時證稱：我與朋友甲○○先給朋友綽號小
寶（真實姓名不詳）開他的車載我們去至海王星遊藝場（屏東市○○路）時，見對方多人，我就與甲○○二人至車上拿木製球棒二支與對方扭打，見對方有人拿槍出來朝向我們射擊一發（未中），而我們就拿球棒朝拿槍之人手部打下，而對方的槍掉在地上被我檢走，且對方還有他人也拿槍朝我與甲○○二人射擊，我就拿著撿來的槍丟到戊○○所開之車上後，我就給朋友綽號小寶的男子載回 朱昌文 他家，再向他借該1412－NY自用小貨車前往河畔庭園卡拉OK與朋友甲○○、戊○○、吳智強等人會合等語（見96年度偵字第7325號卷第28至29頁）。
⑸證人乙○○於本院審理時證稱：「（當時情形如何？）當時
我以為我朋友戊○○被人家毆打，因為之前戊○○有打電話給我說他被人押著毆打，我到現場的時候就拿球棒打毆打他的人，當時我打對方的時候我就有聽到一聲槍響，我當時以為是假槍，並沒有多想，只想救人，我跟甲○○攻擊毆打戊○○的人，也害怕手槍會射擊到我們，所以我們當時想要把他的手槍搶下來，因為我怕槍擊發會有危險」、「（跟你扭打的人是否就是庭上的被告？請證人當庭指認）時間經過那麼久了我不記得」、「（當時有壹把槍掉下來，槍你如何處理？）我跟對方扭打之後，手槍掉下來，我就把那把槍搶過來」、「（你在偵查中有陳述，你是先看到手槍掉下來之後，你去搶手槍，之後才聽到槍響是否如此？）我拿球棒揮打對方第一下的時候就有聽到槍聲」、「（是先看到槍才聽到槍響，還是聽到槍響之後才看到手槍？）我毆打對方的時候，有看到對方的手上拿手槍，才用球棒揮打對方的手，手槍就從對方身上掉下來。當時對方手上拿的槍我不知道是真槍還是假槍，在我將對方的手槍搶下來之前，還沒有聽到槍聲，是我在跟對方扭打的時候就有聽到2聲槍響」、「（丁○○拿槍追甲○○你有無看到？）沒有，我聽到槍響害怕就跑了」、「（槍是何人所擊發是否清楚？）我不知道」、「（你聽到2聲槍響是何時聽到？）我跟他們毆打的時候有聽到一聲，我跟我朋友一起搶手槍的時候有再聽到一聲槍響」、「（你所搶到的手槍有無發射過的跡象？）我搶到的手槍摸起來冷冷的。我認為不是我搶到的那把手槍射擊出來的」、「（你到現場下車後，就馬上拿球棒毆打對方了嗎？你打對方何部位？）是的，我打在一個瘦瘦高高的人的身上，不確定何部位」、「（你剛剛陳述球棒打對方的同時，馬上有聽到一聲槍聲是否如此？）是的」、「（自從你下車後與對方毆打過程中，你有無看到何人持槍瞄準你？）沒有」、「（你一到現場的時候，你毆打的人是否就是庭上的被告？請證人當庭指認）對方是長頭髮，與庭上的被告髮型不同，且身材跟庭上的被告很像，但我不確定是否就是庭上的被告」、、「（你到現場的時候，已經可以看到對方把槍比在手上了嗎？）到現場的時候，我以為我朋友被困在那裡，我拿球棒過去到定位的時候方看到對方手上拿著槍」、「（槍有無往你們的方向瞄準？）槍並沒有朝我們瞄準，我們就先下手打對方持槍的手，在打下去之後，就聽到一聲槍聲，我自己也嚇一跳」、「（在聽到這一聲槍聲後，你們繼續扭打之後，又再聽到一聲槍聲是否如此？）是的」、「（你們在這毆打的過程中，對方身上掉出壹把槍是否如此？）是的」、「（對方掉下壹把槍的時候，你彎下去搶槍的時候，對方正在做何事？）他當時在跟我扭打，我彎下去搶槍的時候，我另一個朋友也正在打他，因為對方手上持槍，我朝對方的手打下去，但卻從身上掉出壹把槍，對方手上的槍並沒有因為我的揮打而掉下來，我們扭打的過程中聽到一聲槍響，我們再繼續扭打的時候他手上還是拿著那把槍」、「（你們繼續扭打之後所聽到的槍響，是否就是對方所持的該把手槍所擊發？）我只可以確定第一聲槍響是對方手上拿的那壹支槍所擊發的，我們撿到手槍之後還再繼續扭打，我有聽到旁邊有人再叫囂喊打，之後就聽到第二聲槍響，但該槍響是否為他手上拿的那一把槍所擊發我不確定，但距離很近」、「（你跟你朋友兩人都有持球棒嗎？）是的，我們兩個人都有持球棒，一邊打、一邊搶手槍，後來我搶到那把槍」等語（見本院卷第96至99頁）。
⑹證人乙○○與被告並無親屬關係，衡情證人乙○○應無故意
虛構事實以維護被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人乙○○前開證述內容，經核尚無不可採信之處，自堪信實。觀之證人乙○○固於警詢時證稱被告確實有持槍朝其射擊，惟其於本院審理時具結證稱：並沒有看到被告持槍朝其射擊，且是持球棒毆打被告後，被告所持槍枝方擊發等語。故證人乙○○先後證述不一，被告是否確有本於殺人犯意，持槍朝證人乙○○射擊乙節，已非無疑。
⑺綜上所述，被告辯稱其並殺人犯意，亦無持槍朝證人甲○○
、乙○○射擊之事實，自堪採信。此外，公訴人復未提供其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，參諸前揭法條規定與判例意旨依法應為被告無罪之諭知。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條
第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國98年2月17日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官曾吉雄法官許蓓雯附表：
┌──┬────────┬──┬───┬──────────────────────┬──────┐│編號│物品名稱│單位│數量│鑑定情形│備註│├──┼────────┼──┼───┼──────────────────────┼──────┤│1│改造手槍│枝│1│認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製│槍枝管制編號│││（含彈匣2個）│││造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常│：0000000000││││││，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│││││││〔⒓⒘刑鑑字第0960180603號槍彈鑑定書〕││├──┼────────┼──┼───┼──────────────────────┼──────┤│2│改造手槍│枝│1│認係改造手槍，由仿GLOCK廠23型半自動手槍製造│槍枝管制編號│││（含彈匣1個）│││之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，│：0000000000││││││可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│││││││〔⒒⒏刑鑑字第0960165401號槍彈鑑定書〕││├──┼────────┼──┼───┼──────────────────────┼──────┤│3│子彈│顆│5│㈠貳顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣壹顆試射│││││││，可擊發，認具殺傷力。│││││││㈡壹顆，認係非制式子彈，由制式彈殼截短加裝直│││││││徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟│││││││發射動能不足，認不具殺傷力。│││││││㈢貳顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑│││││││9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣壹顆試射，無法│││││││擊發，認不具殺傷力。│││││││〔⒓⒘刑鑑字第0960180603號槍彈鑑定書〕││├──┼────────┼──┼───┼──────────────────────┼──────┤│4│子彈│顆│1│認係口徑9mm制式子彈，經實際試射，可擊發，認│││││││具殺傷力。│││││││〔⒒⒖刑鑑字第0960165395號槍彈鑑定書〕││└──┴────────┴──┴───┴──────────────────────┴──────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國98年2月18日
書記官鄭美雀附錄本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項、第5項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。