裁判字號：臺灣桃園地方法院96年桃簡字第162號刑事判決
裁判日期：民國96年12月14日
裁判案由：違反證券交易法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決96年度桃簡字第162號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵字第16204號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前於民國92年8月間至93年3月間，在 溫宏星 、 陳湘清 （由檢察官另案起訴）前於91年8月28日設立於桃園縣桃圓市○○路○○○號18樓之「證聖國際有限公司」（已於93年11月12日變更登記為「宏醫生技股份有限公司」）擔任業務專員，明知該公司未經當時證券主管機關財政部證券暨期貨交易管理委員會（現為行政院金融監督管理委會）核准經營任何證券業務，依法不得為本國或外國有價證券之承銷、買賣、買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟與該公司負責人溫宏星、總經理陳湘清，共同基於未取得證券商資格而連續承銷或代理買賣外國公司股票之概括犯意聯絡，先於92年8月間，由甲○○持在美國NASDAQ交易所掛牌為公司股票買賣交易之「KIDCASTLEEDUCATIONALCORPORA-TION」（美國吉得堡股份有限公司）之公司簡介及財務預測等資料，前往 蕭秭榕 位在桃園縣桃園市○○路○○○號住處，以美國吉得堡股份有限公司獲利良好，且證聖國際有限公司正承銷該外國上市公司股票，而該股票購買後一年即可透過我國證券商建華證券股份有限公司出售獲利，推薦 蕭秭榮 購買該股票，致使蕭秭榮交付新臺幣（下同）62,100元予甲○○用以購買該外國上市公司股票，甲○○取得上開款項後，即於同年月11日，以蕭秭榕名義將上開款項匯至亦未經證券主管機關核准經營證券業務之「亨通資產管理股份有限公司」（已於93年9月6日解散並已清算完畢），並約於一週後，將印有蕭秭榕姓名之美國吉得堡股份有限公司之普通股50
0股股票（起訴書未認為偽造股票）交由蕭秭榕閱覽並代蕭秭榕保管；復基於上開同一概括犯意，連續於93年3間，持在美國NASDAQ交易所掛牌為公司股票買賣交易之「SUNRISEREALESTATEDEVELOPMENTGROUP,INC.」（瑞陽開發集團）之簡介及財務預測等資料，前往蕭秭榕上開住處，以瑞陽開發集團獲利良好，且證聖國際有限公司正在推銷該外國上市公司股票，而該股票購買後一年即可透過我國證券商建華證券股份有限公司出售獲利，推薦蕭秭榮購買該股票，致使蕭秭榮交付新臺幣（下同）140,196元予甲○○用以購買該外國上市股票，甲○○取得上開款項後，即於同年月9日，以自己名義將上開款項匯至亦未經證券主管機關核准經營證券業務之「亨通資產管理股份有限公司」後，告知蕭秭榕已經購買瑞陽開發集團之普通股股1,000股股票（起訴書未認為偽造股票）完畢並代蕭秭榕保管。嗣於93年8月間，蕭秭榕欲出售前購買之美國吉得堡股份有限公司股票而向甲○○拿取股票，甲○○則以我國證券商建華證券股份有限公司依國內法令，現無法交易，應改透過亨通資產管理股份有限公司代客至香港E-Trade開戶後即得買賣，然蕭秭榕依甲○○指示方式，持上開美國吉得堡股份有限公司股票、瑞陽開發集團股票向亨通資產管理股份有限公司洽詢，仍無法買賣，始查知上情。案經蕭秭榕訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
二、被告雖就其於上開期間任職於證聖國際有限公司，並推銷告訴人蕭秭榕購買美國吉得堡股份有限公司、瑞陽開發集團等外國上市公司股票，並將蕭秭榕交付之款項匯入亨通資產管理股份有限公司帳戶內等情，並不爭執，惟辯稱其僅係代蕭秭榕購買上開二外國上市公司股票，其自己亦有購買上該二外國上市公司股票，而蕭秭榕持有之上開二外國上市公司股票僅需蕭秭榕在香港開戶即可買賣云云。經查：
㈠按「有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法
之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。」、「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」、「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」、「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：一、經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。二、經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。三、經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」、「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」、「證券商應依第十六條之規定，分別依其種類經營證券業務，不得經營其本身以外之業務。但經主管機關核准者，得兼營他種證券業務或與其有關之業務。」、「證券商不得由他業兼營。但金融機構得經主管機關之許可，兼營證券業務。」、「證券商須為依法設立登記之公司。但依第四十五條第二項但書規定兼營者，不在此限。」，本件被告擔任證聖國際有限公司業務專員推銷上開二外國上市公司股票時適用之91年6月12日修正施行之證券交易法（下稱行為時證券交易法）第2條、第6條第1項、第15條、第16條、第44條第
1項、第45條第1項、第2項分別有明文規定；次按外國股票屬於證券交易法第6條第1項所稱經主管機關核定之其他有價證券等情，前已經財政部76年9月12日(76)臺財證㈡第00900號函依該法同條項規定核定「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。」在案等情，有同部上開開函文、81年2月1日台財證㈡字第50778號可資參照。
㈡查以，本件告訴人持有之美國吉得堡股份有限公司股票、
瑞陽開發集團股票，經檢察官函詢建華證券股份有限公司查證是否屬外國股票、得否於國內買賣等情，結果略以「
一、旨揭函附Sunrise、KIDCASTLE二公司經查均應屬於美國NASDAQ交易所掛牌交易之公司。依『證券商受託買賣外國有價證券管理規則』之規定，除具有外國所在地交易所會員資格者外，證券商受託買賣外國有價證券者，僅得以複委託方式為之。二、本公司雖得受投資人委託買賣於NASDAQ上市之股票，惟尚須以該投資人於本公司開立帳戶為前提。經查，甲○○君並未於本公司開立委託買賣外國有價證券帳戶，本公司即無從代其買賣前揭股票。」等情，有該公司95年1月2日(95)建華證法字第0001號函在卷可查；又證聖國際有限公司、亨通資產管理股份有限公司，於被告擔任證聖國際有限公司業務專員推銷上開二外國上市公司股票予告訴人時，皆未經當時證券主管機關財政部證券暨期貨交易管理委員會依行為時證券交易法第44條第1項、89年10月5日修正施行之證券商設置標準、90年10月23日修正施行之證券商受託買賣外國有價證券管理規則核准經營任何證券業務以及外國有價證券之證券業務，有上開二公司之公司登記資料在卷可查，而被告係將蕭秭榕交付款項匯入亨通資產管理股份有限公司帳戶內等情，亦有中央信託局匯出匯款回條聯、日盛國際商業銀行匯出匯款申請書各一份在卷可稽，另有被告交付蕭秭榕之美國吉得堡股份有限公司股票、瑞陽開發集團股票股票各一份在卷可稽，此外，同案共犯溫宏星、 陳湘青 以設立證聖國際有限公司（現為宏醫生技國際股份有限公司）、宏證國際有限公司（現為宏醫國際企業有限公司）未經證券主管機關許可，即對外招募員工，推銷員工購買或命員工向社會大眾推銷購買國內未上市、上櫃公司股票、或外國上市公司股票之違反證券交易法之犯嫌，已經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴，現由本院96年度易字第226號審理中，堪認被告確係與溫宏星、陳湘青基於共同犯意聯絡，藉由證聖國際有限公司名義，未經證券主管機關許可承銷、或代理買賣外國上市公司之股票，綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按現行及行為時證券交易法第179條皆規定「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，是本條既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院95年度台上字第3299號判決要旨參照）。查以，本件被告雖非證聖國際有限公司之負責人，但與該公司之負責人溫宏星、總經理陳湘清，就佯稱該公司係承銷或代理買賣本件外國上市公司股票並進而為銷售或代理買賣之違反行為時證券交易法第44條、第175條之犯行，既有犯意聯絡與行為分擔，依行為時之94年2月2日修正前之刑法（下稱修正前刑法）第31條第1項規定，仍屬共同正犯。核被告所為，係違反證券交易法第44條非證券商不得經營證券業務規定，而犯同法第175條之罪。又被告先後二次違反行為時證券交易法第44條行為，其時間前後相隔未遠，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，係構成修正前刑法第56條規定之連續犯。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」、「本法總則於其他法律有刑罰貨保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，94年2月2日修正公布並於95年7月1日施行之刑法第2條第1項定有明文（下稱修正後刑法正法）。查被告為上開犯行後，證券交易法雖有修正，惟就本件犯行所涉及之同法第44條、第175條之處罰要件及法定刑，因未修正，就該法固無庸為新舊法適用之比較，而應逕適用現行證券交易法論處外，本件行為後，修正後刑法已經施行，依上開規定，本件自應為新舊刑法之比較適用。茲依修正後刑法第2條第1項、第11條規定，並參酌最高法院九十五年度第八次、第二十一次刑事庭會議決議之新舊刑法適用原則，就上開各項足以影響本件行為可罰性範圍及其法律效果之相關新舊法律修正，比較本件新舊法律適用如下：
㈠關於法定罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定罰金
刑為銀元1以上（另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條第2條規定折算為新臺幣3元，再依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高十倍後，折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之。比較行為時法與裁判時法，關於罰金刑最低度部分，以行為時法即修正前刑法較有利於被告。
㈡修正後刑法第28條雖將修正前之「實施」修正為「實行」
。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告與共犯溫宏星、陳湘清就違反本件犯行情節，刑法第28條修正內容，對於被告並無有利或不利之影響，應適用現行有效之修正後刑法第28條規定（最高法院95年台上字第5589號判決要旨參照）。惟因修正後刑法第31條第1項於該條項新增「但得減輕其刑」之規定，是就此部分以修正後刑法較有利於被告。
㈢修正前刑法第56條之連續犯規定，業經修正後刑法刪除，
於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條規定，論以連續犯。
㈣正前刑法之易科罰金折算標準，依修正前刑法第41條第1
項前段、95年5月17日刪除並自同年7月1日施行之罰金罰緩提高標準條例第2條（下稱刪除前罰金罰緩提高標準條例）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條第2條等規定為折算後，係以新臺幣300元以上900元以下折算一日；而修正後刑法之易科罰金折算標準，依修正後刑法第41條第1項前段規定，係得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日。是就易科罰金之折算標準部分，係以行為時法即修正前刑法有利於被告。
㈤綜上，本案經全部罪刑為比較結果，除新舊法處罰之輕重
相同，無比較適用問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法之事項外，以現行證券交易法、修正前刑法最有利於被告，並應就現行證券交易法、修正前刑法規定，為整個適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例要旨參照），但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度台非字第58號、第277號判決要旨參照），亦即，本案就罰金易服勞役部分，仍應適用最有利於行為人之修正後刑法規定。
四、核被告所為，係違反證券交易法第44條非證券商不得經營證券業務規定，而犯同法第175條之罪。件被告雖非證聖國際有限公司之負責人，但與該公司之負責人溫宏星、總經理陳湘清，就佯稱該公司係承銷或代理買賣本件外國上市公司股票並進而為銷售或代理買賣之違反行為時證券交易法第44條、第175條之犯行，既有犯意聯絡與行為分擔，依行為時修正前刑法第31條第1項規定，仍屬共同正犯；檢察官聲請簡易判決處刑書內雖漏未敘明被告與溫宏星、陳湘清構成共同正犯，惟該二人為證聖國際有限公司之負責人及總經理，而被告為該公司之業務專員，既經檢察官於事實欄中敘明，本院自得就該共犯關係併為審理。又被告先後二次違反行為時證券交易法第44條行為，其時間前後相隔未遠，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依行為時刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告既明知證聖國際公司銷售或代理買賣本件外國上市公司股票係違反我國證券交易法規定，仍在該公司任職並對外銷售以為營業，並斟酌其在該公司擔任之職務、銷售股票之手段、金額及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告本案之犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯罪名雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第10款之罪，惟其宣告刑未逾有期徒刑一年六月，且無同條例規定之其他不得減刑之事由，爰依同條例第7條、第2條第1項第3款規定，應減其刑二分之一，爰依上開規定，於主文減其宣告刑，並依同條例第9條規定，諭知易科罰金之折算標準。
五、聲請簡易判決處刑書雖認被告就上開犯罪事實係併違反證券交易法第22條第1項「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」之規定，惟按「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。」、「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。」、「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。」，同法第5條、第7條第1項、第8條第1項分別定有明文。查以，被告、共犯溫宏星、陳湘清或證聖國際股份有限公司，均非本件二外國上市公司之發起人或發行人，自難構成該條項之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨任此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項，證券交易法第44條第1項、第175條、第179條，修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第31條第1項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2第1項第3款、第7條、第9款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國96年12月14日
刑事第十庭法官陳世旻以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉璟佳中華民國96年12月28日附錄：論罪科刑法條證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。
第175條違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。