裁判字號：最高法院107年台上字第2123號刑事判決
裁判日期：民國107年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第2123號上訴人 劉坤益 選任辯護人 張智學 律師
劉興文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年8月17日第二審更審判決（106年度上更㈠字第3號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署101年度偵字第7140、7187、7188號，102年度偵字第878、910、2188號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人劉坤益上訴意旨略稱：㈠原審言詞辯論時未調取扣案證物，無法證明原判決附表一及
附表二編號20至31所示證物是否仍存在，即遽以宣告沒收銷燬，訴訟程序顯有違法。
㈡其未貪圖利益，亦無販賣第四級毒品（假）麻黃鹼之行為及意圖。
㈢法務部調查局民國101年12月26日鑑定書雖記載「以氣相層
析質譜法、感應耦合電漿質譜法，檢驗（假）麻黃鹼純度8.31%，純質淨重224.4公克」，但無具體數據檢測究竟如何；也未說明捕捉何種性質異構物分子；鑑定書備考第三項又說明採樣過程涉及固、液相變化，純度與純質淨重等數據僅供參考；鑑定存有嚴重出入。
㈣本件查扣液體究是麻黃鹼，或是（假）麻黃鹼，事實並非明
確，需再調查釐清。究竟行政院何時公告為第四級毒品，其是否明知？原判決未予說明及認定，有理由不備之違法。
㈤我國監獄人滿為患，再犯率居高不下，受刑人無明顯教化改
善趨勢，其行為既屬輕微，且為初犯，已自白犯行，非立於主導犯罪地位，行為未遂，無侵害法益危險性，應屬不能犯，並供出共犯因而查獲，可責性低，倘予以緩刑，可免與其他受刑人為伍，亦可維持所經營之公司，依法院加強緩刑宣告實施要點，應宣告緩刑。原判決未予緩刑，有不適用法則之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同製造第四級毒品未遂罪刑暨沒收，已詳細說明認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人於偵查、第一審及原審（含更審）之自白，與事實相符；扣案物經鑑定，含有第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼成份；已依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：
㈠原審上訴審於103年11月13日準備程序期日，詢問「本件因
為扣案物品眾多，無法調至法庭上一一勘驗，故本件就證物之調查以照片代替證物的提示，是否同意」後，上訴人及辯護人均表示「同意」，有該日準備程序筆錄可憑（見原審上訴卷㈠第148頁），又原審更審審判期日，提示法院派員至臺灣嘉義地方檢察署贓物庫就扣案物品所拍攝之照片後，上訴人表示由辯護人回答，辯護人則說明「沒有意見」，有審判筆錄可憑（見原審更㈠卷第231、232頁），倘上訴人或辯護人認原審審判長上開證據調查有不當者，應依刑事訴訟法第288條之3第1項規定聲明異議，其未當庭聲明異議，即不得於事後聲明不服，而據為合法上訴第三審之理由。
㈡鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事
訴訟法第206條第1項定有明文，且此項規定，為機關鑑定所準用，同法第208條第1項規定甚明。惟該所謂鑑定經過之記載，並無一定格式，倘其內容已載明鑑定之經過及其結論，即屬載明其經過。卷查法務部調查局101年12月26日調科壹字第00000000000號鑑定書函，已載明其鑑定方法及鑑定結果（見偵㈣卷第4至5背面頁），是縱未另立鑑定經過欄，亦難認該鑑定書欠缺法定要件。況上開鑑定書之鑑定人 何妮蓁 於原審上訴審審判期日到庭，經辯護人及檢察官交互詰問，就鑑定相關事項為說明（見原審上訴卷㈡第22頁），而上開鑑定書及鑑定人之鑑定意見，復於原審更審程序，經審判長提示並使上訴人及辯護人表示意見，上訴人委由辯護人說明，辯護人均稱「無意見」，有審判筆錄可憑（見原審更㈠卷第228、230、231頁），則原審援引上開證據認定事實，即無違法。
㈢（假）麻黃鹼係屬92年7月9日修正公布毒品危害防制條例第
2條第2項第4款之第四級毒品先驅原料。而上訴人於偵查中坦承「我跟 王國州 （業經判刑確定）的目的是要將蠟去除之後，將麻黃鹼拿去賣錢」等語（見偵㈢卷第61頁）。則原判決說明上訴人自白有製造第四級毒品行為，即無不合。上訴人爭辯非明知該物為第四級毒品，無營利販賣意圖云云，與卷內資料不符。
㈣原判決關於製造第四級毒品之方法，於事實欄記載「以加入
甲苯及甲乙酮方式，就含蠟麻黃鹼原料進行除蠟工作」（見原判決第2頁）。就此方法業經鑑定證人何妮蓁於原審上訴審審理時證稱：甲乙酮看起來蠻合理的，如果甲苯當溶劑，那個酮類去溶一下，利用化學不同的極性，因為蠟是比較低極性的東西，所以不同極性的差異去把不同的東西分開是有可能的等語（見原審上訴卷㈡第29頁）。鑑定證人既已肯認上開方法得以除蠟，則該製造毒品行為即有既遂可能性，非不能犯。
㈤是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權裁量之事項，原判決
已敘明不宜為緩刑宣告之理由（見原判決第15、16頁），此屬裁量權之行使，不得指為違法。
四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年6月27日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官陳宏卿法官楊智勝法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年6月28日