臺灣高等法院105年度上易字第2464號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2464號刑事判決

裁判日期：民國106年03月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2464號上訴人即被告 陳智哲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審易字第2605號，中華民國105年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第2438號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告甲○○施用第二級毒品，共2罪，均累犯，各處有期徒刑6月，並定執行刑為有期徒刑10月，均諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告係因另案涉犯毒品危害防制條例遭通緝，經逮捕後，卻又採尿送驗，該採尿程序不合法。且伊於製作警詢筆錄前，有先向員警坦承有施用搖頭丸及甲基安非他命，應符合自首之要件。又被告並無侵害他人之犯行，僅因對毒品意志薄弱才會犯錯，應從輕量刑云云。
三、上訴駁回之理由：
（一）被告於本院自承：員警帶伊進入警察局前，伊已向員警表示有施用搖頭丸及甲基安非他命，員警有說等一下會有其他員警對伊進行採尿，伊有同意員警對伊進行尿液採驗。伊對於採尿過程並不爭執（分見本院卷第29、51頁反面）等語。顯見員警係徵得被告同意而進行尿液採驗，被告上訴主張採尿過程不合法云云，即無理由。
（二）按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。惟刑法第62條已將自首之規定修正為得減輕其刑，其修法理由則謂「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例，而得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用」。經查，被告於102年至104年間，有多次犯毒品危害防制條例案件而經法院為科刑判決確定之紀錄，被告因另案涉嫌毒品危害防制條例案件，經臺北地方法院檢察署發布通緝，於105年5月13日下午6時許為警逮捕，並帶回警局偵訊；又因被告前有施用毒品案件紀錄，經警方徵得其同意採尿，被告且於警詢中即自承其有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，此有被告之前案紀錄表及警詢筆錄在卷可佐。其次，偵查佐乙○○於本院證稱：因被告涉嫌毒品危害防制條例案件而遭通緝，一般都會進行採尿程序，因派出所員警未詢問被告是否同意採尿，伊才對被告複行詢問是否同意採尿、有無另行施用毒品。伊於製作筆錄前，並不知被告有本案施用毒品犯行，被告於警詢有承認施用甲基安非他命。被告所稱將其帶至分局之派出所員警，伊不知道該名員警之姓名等語（見本院卷第53頁以下）。則被告於偵查犯罪職權之員警尚不知本案犯罪事實前，即於警詢時供承施用甲基安非他命之犯行而接受裁判等情，可以認定。至被告所稱於警詢前，已先向某不詳姓名之員警坦承有施用第二級毒品MDMA（即搖頭丸）等情，因被告及乙○○均不知該名之員警之姓名而無從查證，而被告所稱係派出所員警將其帶至分局乙情，尚與偵查佐乙○○所述相符，本院認此部分固可為有利被告之認定，而認被告就其施用甲基安非他命及MDMA之犯行，均係於偵查犯罪職權之公務員尚不知其行為前，即向員警坦承其犯行，而符合自首要件。惟被告既因另涉嫌毒品案遭通緝而被緝獲，縱被告未主動坦承其有本案之施用甲基安非他命及MDMA之犯行，仍可能因員警對其進行採驗尿液而為警查知其犯行，顯見被告係因情勢對己不利而供承上情，尚難認有何真誠悔悟之實據，是本院審酌被告雖有自首之情，然無依自首規定予以減輕其刑之必要。被告指摘原判決未依自首規定減輕其刑為不當云云，難認有據。
（三）量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。經查，原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，卻未能戒除毒癮，仍屢犯施用毒品罪，惟念其施用毒品所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人尚無明顯而重大之實害，並參以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡及其自述為國中肄業之智識程度、未婚與父親同住，且另案入監執行前係從吊車學徒工作，月薪約新臺幣4萬元之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及被告為累犯等一切情狀，就其所犯二罪分別量處有期徒刑6月、6月，並定應執行有期徒刑10月，均諭知易科罰金之折算標準。經核並無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，難認原審判決之量刑有何違法或不當。上訴意旨求為從輕量刑云云，並無理由。
（四）綜上，被告上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國106年3月21日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官陳如玲法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜雅中華民國106年3月21日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度審易字第2605號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○男28歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路0段000號（另案在法務部矯正署臺北監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第2438號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後，改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年5月10日晚間7時許，在臺北市○○區○○○路○○○號3樓「浪漫會館」廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入他人所有之玻璃球內燒烤，吸入所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於同年月13日為警查獲採尿時起回溯96小時之某時（不含為警查獲後至採尿期間），在不詳地點，以吞服藥丸之方式，施用第二級毒品MDMA1次。嗣因甲○○另案遭通緝，為警於105年5月13日晚間6時34分許，在新北市○○區○○街○號前逮捕，旋經員警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、MDMA陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。
二、次按，毒品危害防制條例第24條規定，本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（參照最高法院100年度第1次刑事庭會議決議）。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒處遇之規定（最高法院100年度台上字第1474號判決意旨參照）。查被告甲○○前已因犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於101年5月11日以101年度毒偵字第692號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自101年5月11日起至103年5月10日止，嗣因被告於緩起訴期間更犯施用第二級毒品罪，致上開緩起訴處分遭撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足考，堪認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，揆諸前揭說明，被告於檢察官為前開附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再為本件犯行，檢察官自得就此逕向本院依法起訴。
三、本件被告所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，且於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，併此敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理中坦承不諱（見毒偵字卷第2至3頁，本院卷第13至17頁），且被告為警查獲後，員警徵得其同意所採集之尿液經送往台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）以GC/MS氣相層析質譜儀法進行檢驗，呈安非他命、甲基安非他命、MDMA陽性反應等情，有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌對照表、台灣檢驗公司105年5月30日之濫用藥物檢驗報告各1紙（見毒偵字卷第4至5頁）在卷可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告2次施用第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按甲基安非他命、MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有及施用，是核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告2次施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告2次施用第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告前因妨害風化案件，經本院以103年度審簡字第1594號判決判處有期徒刑4月確定，於103年12月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)爰審酌被告曾因施用毒品犯行經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，卻未能戒除毒癮，仍屢犯施用毒品罪，戕害自身健康，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並參以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡及其自述為國中肄業之智識程度、未婚與父親同住，且另案入監執行前係從吊車學徒工作，月薪約新臺幣4萬元之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑，併就各宣告刑及執行刑均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃立維到庭執行職務。
中華民國105年10月26日
刑事第二十二庭法官彭康凡上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官武孟佳中華民國105年10月27日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。